제5회(2016년) 변호사시험 민사법 선택형 20번
문제
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 공동불법행위자는 채권자에 대한 관계에서 부진정연대책임을 지되, 공동불법행위자 중 1인이 전체 채무를 변제한 경우 특별한 사정이 없는 한 나머지 공동불법행위자들이 부담하는 구상채무의 성질은 각자의 부담부분에 따른 분할채무이다.
- ② 보증인은 자신의 채권자에 대한 채권으로 채권자의 보증채권과 상계할 수 있을 뿐만 아니라, 주채무자의 채권자에 대한 채권으로도 상계할 수 있다.
- ③ 공동불법행위자는 자신의 부담부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻게 하였을 때에 다른 공동불법행위자에 대하여 구상권을 행사할 수 있으나, 연대채무자는 자신의 부담부분 이상을 변제하지 않더라도 다른 연대채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.
- ④ 부진정연대채무자 중의 1인이 채권자에 대하여 한 상계는 절대적 효력이 있지만, 부진정연대채무자 중의 1인과 채권자 사이의 상계계약의 경우에는 절대적 효력이 인정되지 않는다.
- ⑤ 여러 사람이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득 반환채무는 특별한 사정이 없는 한 불가분적 이득의 반환으로서 불가분채무이고, 불가분채무는 각 채무자가 채무 전부를 이행할 의무가 있으며, 1인의 채무이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 된다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
다수당사자의 채권관계 — ① 공동불법행위자의 구상채무의 성질, ② 보증인의 주채무자 채권에 의한 상계, ③ 연대채무와 공동불법행위의 구상 요건, ④ 부진정연대채무에서 상계·상계계약의 효력, ⑤ 공동 무단사용 부당이득의 불가분채무성. 옳지 않은 것은 ④.
각 지문 검토
① ○ — 공동불법행위자 1인이 전부 변제한 경우 나머지 공동불법행위자들의 구상채무는 분할채무이다
대법원 2002. 9. 27. 선고 2002다15917 판결(판결요지)
"공동불법행위자 중 1인에 대하여 구상의무를 부담하는 다른 공동불법행위자가 수인인 경우에는 특별한 사정이 없는 이상 그들의 구상권자에 대한 채무는 이를 부진정연대채무로 보아야 할 근거는 없으며, 오히려 다수 당사자 사이의 분할채무의 원칙이 적용되어 각자의 부담 부분에 따른 분할채무로 봄이 상당하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부진정연대채무 (2)：공동 불법행위자들의 구상채무의 성질
본 지문 → 옳다. 채권자에 대한 관계에서는 부진정연대책임을 지지만, 1인이 전부 변제한 후 나머지 공동불법행위자들이 부담하는 구상채무는 각자의 부담부분에 따른 분할채무이다(다만 구상권자에게 과실이 전혀 없는 경우에는 부진정연대관계로 보는 예외가 있다 — 대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결).
② ○ — 보증인은 주채무자의 채권자에 대한 채권으로도 상계할 수 있다
민법 제434조(보증인과 주채무자상계권) 보증인은 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에게 대항할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제434조
본 지문 → 옳다. 보증인은 자신의 채권자에 대한 채권으로 상계할 수 있을 뿐 아니라, 민법 제434조에 따라 주채무자가 채권자에 대하여 가지는 채권으로도 상계하여 채권자에게 대항할 수 있다.
③ ○ — 공동불법행위자는 부담부분 이상을 변제하여야 구상할 수 있으나, 연대채무자는 부담부분 이상을 변제하지 않더라도 구상할 수 있다
대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카27232 판결(판결요지)
"공동불법행위자는 채권자에 대한 관계에 있어서는 연대책임(부진정연대채무)이 있으나 그 공동불법행위자의 내부관계에 있어서는 일정한 부담부분이 있고 … 공동불법행위자 중의 한 사람이 자기의 부담부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 공동불법행위자에게 그 부담부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동불법행위자의 부담부분과 구상권：자기 부담부분 이상을 변제하여 공동면책시킨 때 구상 가능
민법 제425조(출재채무자의 구상권) ① 어느 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 다른 연대채무자의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제425조
본 지문 → 옳다. 공동불법행위(부진정연대)에서는 1인이 자기 부담부분을 초과하여 변제함으로써 공동면책시켰을 때 비로소 그 초과분에 대하여 구상할 수 있으나(88다카27232), 연대채무에서는 변제 등으로 공동면책이 되면 자기 부담부분을 초과하지 않았더라도 다른 연대채무자의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다(민법 제425조). 양자의 구상요건 차이를 묻는 지문으로, 서술은 옳다.
④ ✗ — 부진정연대채무자 1인이 한 상계뿐 아니라 상계계약도 절대적 효력이 있다 (정답)
대법원 2010. 9. 16. 선고 2008다97218 전원합의체 판결(판결요지)
"부진정연대채무자 중 1인이 자신의 채권자에 대한 반대채권으로 상계를 한 경우에도 채권은 변제, 대물변제, 또는 공탁이 행하여진 경우와 동일하게 현실적으로 만족을 얻어 그 목적을 달성하는 것이므로, 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 소멸한 채무 전액에 관하여 다른 부진정연대채무자에 대하여도 미친다고 보아야 한다. 이는 부진정연대채무자 중 1인이 채권자와 상계계약을 체결한 경우에도 마찬가지이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 연대채무 (3)：상계의 절대적 효력
본 지문 → 옳지 않음(정답). 부진정연대채무자 1인이 한 상계는 물론, 그가 채권자와 체결한 상계계약의 경우에도 현실적으로 채권이 만족되어 소멸하므로 그 채무소멸의 효력은 다른 부진정연대채무자에게도 미친다(절대적 효력). 따라서 “상계계약의 경우에는 절대적 효력이 인정되지 않는다”는 서술은 틀렸다.
⑤ ○ — 여러 사람이 공동으로 타인의 재산을 무단 사용한 경우 부당이득반환채무는 불가분채무이다
대법원 1981. 8. 20. 선고 80다2587 판결(판결요지 2)
"수명이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득의 반환채무는 특별한 사정이 없는 한 불가분적 이득의 상환으로서 불가분채무라 할 것이고, 불가분채무는 각 채무자가 채무 전부를 이행할 의무가 있고, 1인의 채무이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수인이 공동으로 타인 재산을 무단 사용한 경우 부당이득반환채무의 성질：불가분채무
본 지문 → 옳다. 여러 사람이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용하여 얻은 부당이득의 반환채무는 불가분채무로서, 각 채무자가 채무 전부를 이행할 의무가 있고 1인의 이행으로 다른 채무자도 면책된다.
결론
옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 4번. 상계는 현실적 채권 만족을 가져오므로 부진정연대채무에서 상계는 물론 상계계약도 절대적 효력이 있다는 점(2008다97218 전합)이 ④의 함정이다.