제5회(2016년) 변호사시험 민사법 선택형 21번
문제
甲은 乙에 대하여 매매대금채권을 가지고 있고, 乙은 丙에 대하여 대여금채권을 가지고 있다. 甲은 乙을 대위하여 丙을 상대로 대여금의 지급을 구하는 소를 제기하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲이 乙을 상대로 매매대금지급을 구하는 소를 제기하여 이미 승소판결이 확정된 경우라면, 丙은 甲의 매매대금채권의 존재를 다툴 수 없다.
- ② 甲의 丙에 대한 소송계속 중에 乙에 대한 구상금채권자인 丁이 乙을 대위하여 채권자대위권을 행사하면서 甲의 丙에 대한 위 소송에 공동소송참가신청을 하는 것은 양 청구의 소송물이 동일하다면 적법하다.
- ③ 甲의 丙에 대한 위 소송에서 乙의 무자력이 인정되지 않는 경우 법원은 위 소를 각하하여야 한다.
- ④ 甲의 소장부본을 송달받은 丙이 乙에게 대여원리금 전액을 변제하였고 乙이 이를 수령한 경우, 乙이 변제수령 당시 이미 甲의 채권자대위소송 제기 사실을 알고 있었다면 丙은 甲에 대하여 채무의 변제사실을 가지고 대항할 수 없다.
- ⑤ 甲이 채권자대위권을 행사함으로써 비용이 발생한 경우 甲은 乙에게 그 비용의 상환을 청구할 수 있다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
甲(채권자)이 乙(채무자)을 대위하여 丙(제3채무자)에게 대여금을 청구한 채권자대위소송. ① 피보전채권 확정과 제3채무자의 다툼, ② 다른 채권자의 공동소송참가, ③ 무자력(보전의 필요성)과 소각하, ④ 통지 후 제3채무자의 변제와 대항, ⑤ 대위행사 비용의 상환. 옳지 않은 것은 ④.
각 지문 검토
① ○ — 甲이 乙 상대 매매대금 승소판결이 확정되면 丙은 그 피보전채권의 존재를 다툴 수 없다
대법원 1995. 12. 26. 선고 95다18741 판결(판결요지)
"… 을이 병의 청구를 인낙하였다면, 병이 을에 대하여 그 주장과 같은 등기청구권을 가진다는 점은 입증되었다고 할 것이므로, 갑이 그 등기청구권의 존재를 다툴 수는 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자대위소송에서 피보전채권의 확정(채무자의 인낙 등)과 제3채무자의 다툼 제한
본 지문 → 옳다. 제3채무자는 원칙적으로 피보전채권의 부존재를 다툴 수 있으나, 채권자와 채무자 사이에 그 채권의 존재가 확정판결(또는 인낙)로 인정된 경우에는 더 이상 그 존재를 다툴 수 없다.
② ○ — 다른 채권자가 동일 피대위채권을 대위하며 한 공동소송참가는 소송물이 동일하면 적법하다
대법원 2015. 7. 23. 선고 2013다30301, 30325 판결(판결요지)
"채권자대위소송이 계속 중인 상황에서 다른 채권자가 동일한 채무자를 대위하여 채권자대위권을 행사하면서 공동소송참가 신청을 할 경우, 양 청구의 소송물이 동일하다면 민사소송법 제83조 제1항이 요구하는 ‘소송목적이 한쪽 당사자와 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우’에 해당하므로 참가 신청은 적법하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동소송참가：다른 채권자의 채권자대위소송 참가
본 지문 → 옳다. 피대위채권이 동일하면 합일확정의 필요가 있어 공동소송참가가 적법하다.
③ ○ — 금전채권 보전을 위한 대위에서 채무자의 무자력이 인정되지 않으면 보전의 필요성이 없어 소를 각하한다
대법원 1969. 7. 29. 선고 69다835 판결(판결요지)
"채권자 대위권은 그 채권이 금전채권(손해배상채권 포함)일 때에는 채무자가 채무이행의 의사가 없는 것만으로는 행사할 수 없고 채무자가 무자력하여 그 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있는 경우에 이를 행사할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자대위권의 요건 (1)
본 지문 → 옳다. 甲의 피보전채권(매매대금채권)은 금전채권이므로 보전의 필요성으로 乙의 무자력이 요구되고, 무자력이 인정되지 않으면 보전의 필요성(대위소송의 소송요건)이 없어 법원은 소를 각하한다.
④ ✗ — 통지·인식 후라도 채무자의 변제수령은 처분행위가 아니므로, 제3채무자는 그 변제로써 채권자에게 대항할 수 있다 (정답)
대법원 1991. 4. 12. 선고 90다9407 판결(판결요지 가)
"채권자가 채무자를 대위하여 … 권리를 행사하고 채무자에게 통지를 하거나 채무자가 채권자의 대위권 행사사실을 안 후에는 채무자는 그 권리에 대한 처분권을 상실하여 … 처분행위를 할 수 없고 … 채권자에게 대항할 수 없으나, 채무자의 변제수령은 처분행위라 할 수 없고 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자대위권 행사 통지 후 채무자의 변제수령·소유권이전등기 경료가 처분행위인지 여부(소극)
본 지문 → 옳지 않음(정답). 민법 제405조 제2항이 제한하는 것은 통지·인식 후 ‘채무자의 처분행위’이다. 그런데 채무자의 변제수령은 처분행위가 아니므로 제405조 제2항의 적용을 받지 않는다. 따라서 乙이 대위소송 제기 사실을 알면서 丙으로부터 변제를 수령하였더라도 그 변제는 유효하고, 제3채무자 丙은 그 변제사실로써 채권자 甲에게 대항할 수 있다. “대항할 수 없다”는 서술은 틀렸다.
⑤ ○ — 대위행사로 비용이 발생한 경우 甲은 乙에게 비용상환을 청구할 수 있다
민법 제688조(수임인의 비용상환청구권 등) ① 수임인이 위임사무의 처리에 관하여 필요비를 지출한 때에는 위임인에 대하여 지출한 날 이후의 이자를 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제688조 · 국가법령정보센터 · 민법 제739조
본 지문 → 옳다. 채권자대위권의 행사는 채무자의 사무를 처리하는 성질을 가지므로, 그 행사에 든 비용은 위임(민법 제688조) 내지 사무관리(민법 제739조)의 법리를 유추하여 채무자 乙에게 상환을 청구할 수 있다.
결론
옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 4번. 민법 제405조 제2항의 처분 제한은 ‘채무자의 처분행위’에 한정되고 변제수령은 처분이 아니므로, 제3채무자의 변제는 유효하여 채권자에게 대항할 수 있다는 점이 ④의 함정이다.