제5회(2016년) 변호사시험 민사법 선택형 23번

문제

채권자취소권에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 채권자취소권을 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 행사하는 것은 허용되지 않으므로 부동산의 제1양수인은 자신의 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 양도인과 제2양수인 사이에서 이루어진 이중양도행위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수는 없으나, 양도인이 부동산을 제2양수인에게 이중양도하고 소유권이전등기를 마침으로써 제1양수인이 양도인에 대해 취득하는 손해배상채권은 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.
② 채권자취소권을 행사하기 위해서는 처분행위 당시 채권자를 해하는 것이기만 하면 되므로, 사실심 변론종결 당시에 채무자가 자력을 회복하여 채권자를 해하지 않게 된 경우에도 채권자취소권 행사가 가능하다.
③ 수익자 또는 전득자의 악의의 증명책임은 채권자가 부담한다.
④ 채권자가 채무자의 채권자취소권을 대위행사하는 경우 채권자가 취소원인을 안 지 1년이 지났다면, 채무자가 그 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 내라도 채권자취소의 소를 제기할 수 없다.
⑤ 채권자는 사해행위의 취소와 원상회복을 청구함에 있어 사해행위의 취소만을 먼저 청구한 다음 원상회복을 나중에 청구할 수 있으며, 이 경우 사해행위 취소 청구가 민법 제406조 제2항에 정하여진 기간 안에 제기되었다면 원상회복의 청구는 그 기간이 지난 뒤에도 할 수 있다.

정답

5번

해설

정답: 5번

쟁점

채권자취소권 — ① 이중양도로 취득한 손해배상채권의 피보전채권성, ② 사실심 변론종결시 자력회복과 취소권, ③ 수익자·전득자의 악의 증명책임, ④ 대위행사 시 제척기간의 기준, ⑤ 취소청구와 원상회복청구의 분리와 제척기간. 옳은 것은 ⑤.

각 지문 검토

① ✗ — 이중양도로 제1양수인이 취득하는 손해배상채권은 그 이중양도행위에 대한 사해행위취소의 피보전채권이 될 수 없다
대법원 1999. 4. 27. 선고 98다56690 판결(판결요지 [2][3])
"[2] 부동산을 양도받아 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 자가 양도인이 제3자에게 이를 이중으로 양도하여 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 취득하는 부동산 가액 상당의 손해배상채권은 이중양도행위에 대한 사해행위취소권을 행사할 수 있는 피보전채권에 해당한다고 할 수 없다. [3] 채권자취소권을 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 행사하는 것은 허용되지 않으므로, 부동산의 제1양수인은 … 이중양도행위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자취소권의 피보전채권 (1)

본 지문 → 옳지 않음. 앞부분(특정물 등기청구권 보전을 위한 취소권 ✗)은 옳으나, 뒷부분이 틀렸다. 손해배상채권은 바로 그 이중양도(사해행위)로 인해 비로소 발생하므로 사해행위 이전에 성립한 피보전채권이 아니다. 따라서 그 손해배상채권으로 그 이중양도행위를 사해행위로 취소할 수 없다. “피보전채권이 될 수 있다”는 서술은 틀렸다.

② ✗ — 사실심 변론종결 당시 채무자가 자력을 회복하여 채권자를 해하지 않게 되면 채권자취소권은 소멸한다
대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다54849 판결(판결요지 [2])
"처분행위 당시에는 채권자를 해하는 것이었다고 하더라도 그 후 채무자가 자력을 회복하여 사해행위취소권을 행사하는 사실심의 변론종결시에는 채권자를 해하지 않게 된 경우에는 책임재산 보전의 필요성이 없어지게 되어 채권자취소권이 소멸하는 것으로 보아야 할 것 …"

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소멸시효 원용권자：사해행위취소소송의 수익자는 취소채권자의 채권 시효소멸을 원용할 수 있다

본 지문 → 옳지 않음. 사해행위는 처분행위 당시뿐 아니라 사실심 변론종결시에도 채권자를 해하여야 하므로, 그 사이 채무자가 자력을 회복하면 취소권이 소멸한다. “자력을 회복한 경우에도 행사가 가능하다”는 서술은 틀렸다.

③ ✗ — 수익자·전득자의 악의는 추정되므로, 선의의 증명책임은 채권자가 아니라 수익자·전득자에게 있다
대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결(판결요지 [2])
"사해행위 취소에 있어서 수익자가 악의라는 점에 대하여는 그 수익자 자신에게 선의임을 입증할 책임이 있다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사해행위취소에서 수익자·전득자의 악의 추정과 선의의 증명책임(=수익자·전득자)

본 지문 → 옳지 않음. 채무자의 사해의사는 채권자가 증명하나, 수익자·전득자의 악의는 추정되므로 그 선의는 수익자·전득자 자신이 증명하여야 한다. “악의의 증명책임을 채권자가 부담한다”는 서술은 틀렸다.

④ ✗ — 채권자취소권을 대위행사하는 경우 제소기간은 채무자(피대위자)를 기준으로 판단한다
대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다73049 판결(판결요지 [2])
"… 채권자가 채무자의 채권자취소권을 대위행사하는 경우, 제소기간은 대위의 목적으로 되는 권리의 채권자인 채무자를 기준으로 하여 그 준수 여부를 가려야 할 것이고, 따라서 채권자취소권을 대위행사하는 채권자가 취소원인을 안 지 1년이 지났다 하더라도 채무자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 내라면 채권자취소의 소를 제기할 수 있다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자취소권의 대위행사 가부와 그 제소기간의 기준(=채무자)
민법 제406조(채권자취소권) ② 전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위있은 날로부터 5년내에 제기하여야 한다.

— 국가법령정보센터 · 민법 제406조

본 지문 → 옳지 않음. 채권자취소권도 채권자대위권으로 대위행사할 수 있는데(같은 판결 [1]), 그 제406조 제2항의 제소기간 준수 여부는 권리의 본래 귀속자인 채무자(피대위자)를 기준으로 판단한다. 따라서 대위행사하는 채권자가 취소원인을 안 지 1년이 지났더라도, 채무자가 취소원인을 안 날로부터 1년·법률행위일로부터 5년 내라면 대위행사가 가능하다. “제기할 수 없다”는 서술은 틀렸다.

⑤ ○ — 취소만 먼저 청구하고 원상회복을 나중에 청구할 수 있으며, 취소청구가 제척기간 내이면 원상회복은 기간 후에도 가능하다 (정답)
대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다14108 판결(판결요지)
"채권자가 민법 제406조 제1항에 따라 사해행위의 취소와 원상회복을 청구하는 경우 사해행위의 취소만을 먼저 청구한 다음 원상회복을 나중에 청구할 수 있다. … 사해행위 취소 청구가 민법 제406조 제2항에 정하여진 기간 안에 제기되었다면 원상회복의 청구는 그 기간이 지난 뒤에도 할 수 있다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사해행위 취소청구와 원상회복청구의 분리 및 제척기간(취소만 기간 내 제기 시 원상회복은 기간 후도 가능)

본 지문 → 옳다(정답). 취소청구와 원상회복청구는 분리 가능하고, 취소청구만 제척기간 내에 제기되면 원상회복청구는 제척기간 도과 후에도 추가할 수 있다.

결론

옳은 것은 ⑤이므로 정답은 5번. ①(손배채권의 피보전채권성 ✗), ②(자력회복 시 취소권 소멸), ③(수익자 선의 증명책임), ④(대위행사 시 제척기간 채무자 기준)는 모두 결론을 뒤집은 함정이다.