제5회(2016년) 변호사시험 민사법 선택형 26번
문제
甲은 乙에게 7,000만 원의 금전채권(변제기 2015. 5. 8.)이 있고, 乙은 甲에게 5,000만 원의 금전채권(변제기 2015. 8. 24.)이 있다.
다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲의 乙에 대한 채권과 乙의 甲에 대한 채권이 모두 대여금채권인 경우, 2015. 7. 15. 甲은 상계할 수 있지만 乙은 상계할 수 없다.
ㄴ. 甲의 채권자 丙이 2015. 8. 20. 甲의 乙에 대한 대여금채권을 가압류하여 그 가압류명령이 乙에게 2015. 8. 21. 송달되었더라도 2015. 8. 25.에는 乙은 甲에 대한 자신의 대여금채권으로 위 가압류된 채권을 상계할 수 있다.
ㄷ. 甲의 乙에 대한 채권과 乙의 甲에 대한 채권이 모두 대여금채권인 경우, 乙이 2015. 10. 31. 상계의 의사표시를 하여 그 의사표시가 같은 날 甲에게 도달하였다면, 2015. 10. 31.을 기준으로 두 채권은 대등액의 범위 내에서 소멸한 것으로 본다.
ㄹ. 甲의 乙에 대한 채권이 이혼한 부부 사이에서 자녀의 양육비의 지급을 구하는 권리인 경우, 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되었고 이미 이행기에 도달하였다면, 이를 상계의 자동채권으로 하는 것이 가능하다.
ㅁ. 甲의 乙에 대한 채권은 대여금채권이고, 乙의 甲에 대한 채권은 甲의 일방적인 폭행으로 인한 손해배상채권이라면 甲은 상계할 수 없으나, 乙은 상계할 수 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ② ㄱ, ㄷ, ㅁ
- ③ ㄱ, ㄹ, ㅁ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㅁ
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
상계 — 甲(자동채권 7,000만, 변제기 2015.5.8)과 乙(자동채권 5,000만, 변제기 2015.8.24)의 상계. ㄱ 상계 요건(자동채권 변제기), ㄴ 가압류와 상계(변제기 선후), ㄷ 상계의 소급효, ㄹ 양육비채권의 상계 자동채권성, ㅁ 고의 불법행위 손해배상채권과 상계제한. 옳은 것은 ㄱ, ㄹ, ㅁ.
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 상계하려는 자의 자동채권은 변제기가 도래해야 하므로, 2015. 7. 15.에는 甲만 상계할 수 있다
대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다25946 판결(판결요지 [1])
"쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우 쌍방 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다(제492조 제1항). … ‘채무의 이행기가 도래한 때’는 채권자가 채무자에게 이행의 청구를 할 수 있는 시기가 도래하였음을 의미하고 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상계의 요건：채무의 이행기가 도래한 때 · 국가법령정보센터 · 민법 제492조
본 지문 → 옳다. 상계는 ‘자동채권(상계하는 자의 채권)’의 변제기가 도래해야 하고, 수동채권의 변제기는 기한이익을 포기하면 된다. 2015. 7. 15.에 甲은 자동채권(7,000만, 변제기 5.8 도래)으로 상계할 수 있으나, 乙은 자동채권(5,000만, 변제기 8.24 미도래)이어서 상계할 수 없다.
ㄴ. ✗ — 가압류 당시 상계적상이 아니고 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기보다 늦게 도래하므로, 乙은 상계로 가압류채권자에게 대항할 수 없다
대법원 1982. 6. 22. 선고 82다카200 판결(판결요지)
"가압류명령을 받은 제3채무자가 가압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 가압류채권자에게 대항하기 위하여는 가압류의 효력 발생 당시에 양 채권이 상계적상에 있거나, 반대채권이 압류 당시 변제기에 이르지 않는 경우에는 피압류채권인 수동채권의 변제기와 동시에 또는 보다 먼저 변제기에 도달하는 경우이어야 된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권(가)압류와 상계
본 지문 → 옳지 않음. 가압류 효력발생(2015.8.21) 당시 乙의 자동채권(5,000만)은 변제기(8.24)가 도래하지 않아 상계적상이 아니었고, 그 자동채권의 변제기(8.24)는 수동채권(甲의 7,000만)의 변제기(5.8)보다 ‘나중에’ 도래한다. 따라서 8.25에 자동채권 변제기가 도래하여 상계적상이 되었더라도 乙은 상계로 가압류채권자 丙에게 대항할 수 없다. 이 법리는 대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결에서도 (압류의 경우에 관하여) 재확인되었습니다.
ㄷ. ✗ — 상계의 효력은 상계적상 시(2015. 8. 24.)로 소급하므로, 2015. 10. 31.을 기준으로 소멸하는 것이 아니다
대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다25946 판결(판결요지 [2])
"상계의 의사표시가 있는 경우 채무는 상계적상 시에 소급하여 대등액에 관하여 소멸하게 되므로, 상계에 따른 양 채권의 차액 계산 또는 상계 충당은 상계적상의 시점을 기준으로 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상계의 요건：채무의 이행기가 도래한 때 · 국가법령정보센터 · 민법 제493조
본 지문 → 옳지 않음. 상계의 의사표시가 2015. 10. 31.에 도달하였더라도, 두 채권은 상계할 수 있는 때(=양 채권의 변제기가 모두 도래한 때, 즉 늦은 변제기인 2015. 8. 24.)로 소급하여 대등액에서 소멸한 것으로 본다(민법 제493조 제2항). “2015. 10. 31.을 기준으로 소멸한 것으로 본다”는 서술은 틀렸다.
ㄹ. ○ — 가정법원 심판으로 확정되고 이행기에 도달한 양육비채권은 상계의 자동채권으로 할 수 있다
대법원 2006. 7. 4. 선고 2006므751 판결(판결요지)
"… 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정된 후의 양육비채권 중 이미 이행기에 도달한 후의 양육비채권은 완전한 재산권(손해배상청구권)으로서 친족법상의 신분으로부터 독립하여 처분이 가능하고, 권리자의 의사에 따라 포기, 양도 또는 상계의 자동채권으로 하는 것도 가능하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 양육비채권과 상계
본 지문 → 옳다. 심판으로 구체화되고 이행기가 도달한 양육비채권은 완전한 재산권이 되어 상계의 자동채권으로 사용할 수 있다.
ㅁ. ○ — 고의의 불법행위 손해배상채무를 수동채권으로 하는 상계는 금지되므로, 가해자 甲은 상계할 수 없으나 피해자 乙은 상계할 수 있다
대법원 1994. 2. 25. 선고 93다38444 판결(판결요지)
"고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 하는 상계는 허용되지 않는 것이며 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 쌍방 고의의 불법행위에 의한 채권과 상계제한 · 국가법령정보센터 · 민법 제496조
본 지문 → 옳다. 민법 제496조는 고의의 불법행위로 인한 손해배상채무를 ‘수동채권’으로 하는 상계만 금지한다. 따라서 가해자 甲은 그 손해배상채무를 수동채권으로 상계할 수 없으나, 피해자 乙은 그 손해배상채권을 ‘자동채권’으로 하여 상계할 수 있다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄹ, ㅁ이므로 정답은 3번. ㄴ(자동채권 변제기가 수동채권보다 늦으면 가압류채권자에게 상계 대항 ✗)과 ㄷ(상계는 상계적상 시로 소급)이 함정이다.