제14회(2025년) 변호사시험 공법 선택형 7번
문제
행정청의 사실행위에 대한 권리보호에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① ｢국가배상법｣이 정한 배상청구의 요건인 ‘공무원의 직무’에는 권력적 작용만이 아니라 행정지도와 같은 비권력적 작용도 포함된다.
- ② 행정지도가 강제성을 띠지 않은 비권력적 작용으로서 행정지도의 한계를 일탈하지 아니하였다면, 그로 인하여 상대방에게 어떤 손해가 발생하였다고 하더라도 행정기관은 그에 대한 손해배상책임이 없다.
- ③ 재소자가 교도소장에게 외부인으로부터 연예인 사진을 받을 수 있는지를 문의하자 교도소장이 불허될 수 있다는 취지로 고지한 행위는 관련 법령과 행정규칙을 해석·적용한 결과를 재소자에게 알려준 것으로서 헌법소원의 대상이 된다.
- ④ 금융위원회위원장이 시중 은행을 상대로 투기지역·투기과열지구 내 초고가 아파트에 대한 주택구입용 주택담보대출을 금지한 조치는 규제적·구속적 성격을 갖는 행정지도로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당된다.
- ⑤ 육군훈련소장이 훈련병으로 하여금 육군훈련소 내 종교행사에 참석하도록 강제한 행위에 대하여 이미 퇴소한 훈련병이 헌법소원심판을 청구한 경우, 주관적 권리구제에는 도움이 되지 않는다 하더라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있어 심판청구의 이익을 인정할 수 있다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
행정청의 사실행위에 대한 권리보호 — 국가배상법상 직무의 범위(①), 한계 내 행정지도의 손해배상책임(②), 교도소장 사진반입 불허 고지의 헌법소원 대상성(③), 규제적·구속적 행정지도의 공권력성(④), 종료된 권력적 사실행위의 예외적 심판청구이익(⑤).
근거 법령
국가배상법 제2조(배상책임) ① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나 … 그 손해를 배상하여야 한다.
행정절차법 제48조(행정지도의 원칙) ① 행정지도는 그 목적 달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 행정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니 된다.
— 국가법령정보센터 · 국가배상법 제2조 · 행정절차법 제48조
각 지문 검토
① ○ — 국가배상법상 '공무원의 직무'에는 비권력적 작용(행정지도)도 포함된다
대법원 1998. 7. 10. 선고 96다38971 판결(판결요지 [5])
"국가배상법이 정한 배상청구의 요건인 '공무원의 직무'에는 권력적 작용만이 아니라 행정지도와 같은 비권력적 작용도 포함되며 단지 행정주체가 사경제주체로서 하는 활동만 제외된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국가배상법상 '공무원의 직무'의 범위：비권력적 작용(행정지도) 포함, 사경제작용만 제외
본 지문 → 옳다.
근거: 국가배상법 제2조의 '직무'에는 권력적 작용뿐 아니라 행정지도와 같은 비권력적 작용도 포함되고, 사경제주체로서의 활동만 제외된다.
② ○ — 한계를 일탈하지 않은 행정지도로 손해가 발생해도 배상책임이 없다
대법원 2008. 9. 25. 선고 2006다18228 판결(판결요지 [1])
"행정지도가 강제성을 띠지 않은 비권력적 작용으로서 행정지도의 한계를 일탈하지 아니하였다면, 그로 인하여 상대방에게 어떤 손해가 발생하였다 하더라도 행정기관은 그에 대한 손해배상책임이 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사실행위 (3)
본 지문 → 옳다.
근거: 강제성 없는 비권력적 행정지도가 한계를 일탈하지 않았다면 그로 인한 손해에 대해 행정기관은 배상책임을 지지 않는다(위법성 부정). 이 판례(2006다18228)는 제10회 공법 제38번에서도 출제되었습니다.
③ ✗ — 교도소장의 사진반입 불허 고지는 행정소송 대상 처분이어서 곧바로 헌법소원으로 다툴 수 없다 (정답)
헌재 2017. 9. 7. 2017헌마929(이유 — 지정재판부 각하)
"○○교도소장의 연예인 등 사진반입 불허 결정은 행정소송의 대상이 되는 '처분'에 해당하므로, 청구인은 행정소송을 거친 후가 아니면 이 사건 헌법소원심판을 청구할 수 없다. … 이 사건 심판청구는 보충성의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다."
— 헌재 결정 · 표준판례: 교도소장의 사진반입 불허 결정은 행정소송 대상 처분：보충성 원칙상 행정소송을 거쳐야 헌법소원 가능
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 재소자의 사진 수령 가부 문의에 대한 교도소장의 불허 고지(불허 결정)는 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당하므로, 다른 법률에 따른 구제절차(행정소송)를 먼저 거쳐야 하고(보충성), 이를 거치지 않은 채 곧바로 헌법소원심판으로 다툴 수는 없다(각하). 따라서 "헌법소원의 대상이 된다"고 단정한 ③은 옳지 않다. (본 결정은 지정재판부 각하 결정으로 공식 DB에 결정요지가 수록되어 있지 않아, 이유는 종합법률정보·판례검색 서비스로 확인하였다.)
④ ○ — 규제적·구속적 성격이 강한 행정지도(주택담보대출 금지 조치)는 헌법소원 대상 공권력 행사이다
헌재 2023. 3. 23. 2019헌마1399(판시사항·결정요지 가.)
"이 사건 조치는 비록 행정지도의 형식으로 이루어졌으나, 일정한 경우 주택담보대출을 금지하는 것을 내용으로 하므로 규제적 성격이 강하고 … 그 준수 여부를 확인하기 위한 현장점검반 운영이 예정되어 있었다. 그러므로 이 사건 조치는 규제적·구속적 성격을 갖는 행정지도로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당된다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 금융위원장의 초고가 아파트 주택담보대출 금지 조치：규제적·구속적 행정지도로서 헌법소원 대상 공권력 행사
본 지문 → 옳다.
근거: 금융위원장의 초고가 아파트 주택담보대출 금지 조치는 행정지도의 형식이나 규제적 성격이 강하고 현장점검 등 준수 확보 수단이 예정되어 있어 규제적·구속적 성격을 가지므로, 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당한다.
⑤ ○ — 이미 퇴소한 훈련병의 헌법소원이라도 반복 위험·헌법적 해명의 중요성이 있으면 심판청구의 이익이 인정된다
헌재 2022. 11. 24. 2019헌마941(결정요지)
"… 이 사건 종교행사 참석조치는 이미 종료된 행위이나, 반복 가능성과 헌법적 해명의 중요성을 고려할 때 심판의 이익을 인정할 수 있다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 이미 종료된 권력적 사실행위에 대한 예외적 심판청구이익：반복 위험·헌법적 해명의 중요성
본 지문 → 옳다.
근거: 육군훈련소장의 종교행사 참석 강제는 권력적 사실행위로서, 청구인이 이미 퇴소하여 주관적 권리구제에 도움이 되지 않더라도 침해행위의 반복 위험이 있거나 헌법질서의 수호·유지를 위하여 헌법적 해명이 중대한 의미를 지니므로 예외적으로 심판청구의 이익이 인정된다. 이 판례(2019헌마941)는 제13회 공법 제5번에서도 (정교분리원칙 쟁점으로) 출제되었습니다.
결론
정답은 ③번. 교도소장의 사진반입 불허 고지(불허 결정)는 행정소송 대상 처분이므로 보충성상 행정소송을 먼저 거쳐야 하고 곧바로 헌법소원으로 다툴 수 없다(2017헌마929 각하). ① 국가배상 직무에 비권력적 작용 포함, ② 한계 내 행정지도의 손해배상 부정, ④ 규제적·구속적 행정지도의 공권력성, ⑤ 종료된 권력적 사실행위의 예외적 심판이익은 모두 옳다.