제5회(2016년) 변호사시험 민사법 선택형 30번
문제
甲은 乙로부터 건물신축공사를 도급받아 X 건물을 완공하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲 자신이 직접 X 건물을 완공해야 하는 것은 아니므로, 특별한 사정이 없는 한, 이행대행자 丙을 사용하였더라도 乙에 대한 채무불이행은 아니다.
ㄴ. 甲이 전적으로 자신의 재료와 노력으로 X 건물을 신축한 경우에는 甲과 乙 사이에 乙 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 X 건물의 소유권을 乙에게 귀속시키기로 하는 합의가 있었더라도 그 소유권은 甲에게 있다.
ㄷ. 乙이 민법 제666조에서 정한 甲의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 X 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 않는다.
ㄹ. 乙이 甲의 공사에 대하여 그 공정을 조정하고 시공의 정도가 설계도대로 시행되고 있는지를 점검하는 정도의 감리적 감독은 乙이 甲의 불법행위에 대하여 사용자책임을 지기 위하여 필요한 요건인 ‘구체적이고 직접적인 지시, 감독’ 에 포함되지 않는다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄴ, ㄷ
- ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
건물신축 도급 — ㄱ 이행대행자의 사용과 채무불이행, ㄴ 신축건물의 소유권 귀속(수급인 vs 합의), ㄷ 수급인의 저당권설정청구권 행사에 따른 저당권설정과 사해행위, ㄹ 도급인의 감리적 감독과 사용자책임. 옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ.
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 도급은 일의 완성이 목적이므로 수급인이 이행대행자를 사용하여도 특별한 사정이 없는 한 채무불이행이 아니다
대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다82545, 82552 판결(판결요지 [1])
"공사도급계약에 있어서 당사자 사이에 특약이 있거나 일의 성질상 수급인 자신이 하지 않으면 채무의 본지에 따른 이행이 될 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 수급인 자신이 직접 일을 완성하여야 하는 것은 아니고, 이행보조자 또는 이행대행자를 사용하더라도 공사도급계약에서 정한 대로 공사를 이행하는 한 계약을 불이행하였다고 볼 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 도급에서 수급인이 직접 일을 완성해야 하는지 여부：이행대행자 사용 가부와 그 예외 · 국가법령정보센터 · 민법 제664조
본 지문 → 옳다. 도급은 ‘일의 완성’이라는 결과를 목적으로 하므로, 수급인이 이행대행자(하수급인 등) 丙을 사용하여 일을 완성하더라도 도급계약에서 정한 대로 이행하는 한 채무불이행이 아니다. 다만 당사자 사이에 특약이 있거나, 일의 성질상 수급인 자신이 하지 않으면 채무의 본지에 따른 이행이 될 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 수급인이 직접 일을 완성하여야 하며, 이때 이행대행자를 사용하면 채무불이행이 된다.
ㄴ. ✗ — 수급인이 자기 재료·노력으로 신축하였더라도 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 하는 합의가 있으면 그 소유권은 도급인에게 있다
대법원 2016. 10. 27. 선고 2014다211978 판결(판결요지 [1])
"부동산에 관한 공사도급의 경우에 수급인의 노력과 출재로 완성된 목적물의 소유권은 원칙적으로 수급인에게 귀속되지만 도급인과 수급인 사이의 특약에 의하여 달리 정하거나 기타 특별한 사정이 있으면 도급인이 원시취득하게 되 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 저당권의 성립요건 (3)：공사수급인의 저당권설정청구권
본 지문 → 옳지 않음. 수급인이 자기 재료·노력으로 신축한 경우 완성 건물의 소유권은 원칙적으로 수급인에게 귀속되나, 도급인 명의로 건축허가·보존등기를 하기로 하는 등 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 하는 합의가 있으면 도급인이 원시취득한다. “합의가 있었더라도 그 소유권은 甲(수급인)에게 있다”는 서술은 틀렸다.
ㄷ. ○ — 수급인의 민법 제666조 저당권설정청구권 행사에 따라 도급인이 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 아니다
대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616 판결(판결요지)
"… 신축건물의 도급인이 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 그 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수급인의 저당권설정청구권과 채권자취소권
본 지문 → 옳다. 민법 제666조의 저당권설정청구권은 수급인이 목적물로부터 공사대금을 사실상 우선변제받도록 하는 취지이므로, 그 행사에 따른 저당권설정은 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 아니다.
ㄹ. ○ — 시공 정도를 점검하는 정도의 감리적 감독은 사용자책임의 요건인 ‘구체적 지휘·감독’에 해당하지 않는다
대법원 1992. 6. 23. 선고 92다2615 판결(판결요지)
"… 단순히 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 확인하여 공정을 감독하는 데에 불과한 이른바 감리는 (사용자책임 인정의 기초가 되는 구체적인 지휘·감독에) 해당하지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 도급인의 사용자책임：구체적 지휘·감독과 감리의 구별 · 표준판례: 사용자책임과 도급인의 책임
본 지문 → 옳다. 도급인이 수급인에 대하여 사용자책임을 지려면 일의 진행·방법에 관한 ‘구체적인 지휘·감독권’을 유보하여야 하는데, 공정을 조정하고 설계도대로 시공되는지 점검하는 정도의 감리적 감독은 여기에 포함되지 않는다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ이므로 정답은 3번. ㄴ(소유권 귀속 합의가 있으면 도급인 소유)이 함정이다.