제5회(2016년) 변호사시험 민사법 선택형 31번
문제
이혼으로 인한 재산분할청구권에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 재판상 이혼시의 재산분할에 있어서 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 정한다.
ㄴ. 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 재산분할에 관한 협의를 하였다면, 그후 재판상 이혼을 한 경우에도 그 협의에 따라야 한다.
ㄷ. 재산분할의 대상이 되는 소극재산의 총액이 적극재산의 총액을 초과하여, 재산분할을 한 결과가 결국 채무의 분담을 정하는 것이 되는 경우, 법원은 재산분할청구를 받아들여서는 안 된다.
ㄹ. 재산분할청구권은 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기 전까지는 그 범위 및 내용이 불명확하고 불확정적이기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없어 이를 보전하기 위한 채권자대위권은 행사할 수 없다.
ㅁ. 이혼소송과 재산분할청구가 병합된 경우, 배우자의 일방이 사망하면 이혼의 성립을 전제로 하여 이혼소송에 부대한 재산분할청구 역시 이를 유지할 이익이 상실되어 이혼소송의 종료와 동시에 종료된다.
선지
- ① ㄱ, ㄹ
- ② ㄴ, ㄷ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㅁ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㅁ
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
이혼 재산분할청구권 — ㄱ 분할 대상·액수의 기준시기, ㄴ 협의이혼 전제 재산분할협의의 효력, ㄷ 채무초과 시 재산분할 가부, ㄹ 구체화 전 재산분할청구권의 채권자대위, ㅁ 이혼소송·재산분할 병합 중 일방 사망. 옳지 않은 것은 ㄴ, ㄷ.
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 재산분할의 대상과 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 정한다
대법원 2000. 9. 22. 선고 99므906 판결(판결요지 [1])
"재판상 이혼시의 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하여야 하므로 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재판상 이혼시 재산분할 대상·액수 산정의 기준시기(=사실심 변론종결일)
본 지문 → 옳다.
ㄴ. ✗ — 협의이혼을 전제로 한 재산분할협의는 협의상 이혼이 이루어진 경우에만 효력이 발생하고, 재판상 이혼이 된 경우에는 효력이 발생하지 않는다
대법원 2000. 10. 24. 선고 99다33458 판결(판결요지 [1])
"… 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지 … 재판상 이혼이 이루어진 경우에는 위 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 협의이혼을 전제로 한 재산분할협의의 법적 성질：협의이혼 성립을 조건으로 한 조건부 의사표시
본 지문 → 옳지 않음. 협의이혼을 전제로 한 재산분할협의는 협의상 이혼의 성립을 조건으로 한 조건부 의사표시이므로, 그 후 재판상 이혼이 이루어진 경우에는 조건 불성취로 효력이 발생하지 않는다. “재판상 이혼을 한 경우에도 그 협의에 따라야 한다”는 서술은 틀렸다.
ㄷ. ✗ — 소극재산이 적극재산을 초과하여 재산분할이 채무분담이 되는 경우에도 법원은 재산분할청구를 받아들일 수 있다
대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071 전원합의체 판결(판결요지)
"… 소극재산의 총액이 적극재산의 총액을 초과하여 재산분할을 한 결과가 결국 채무의 분담을 정하는 것이 되는 경우에도 법원은 … 이를 분담하게 하는 것이 적합하다고 인정되면 구체적인 분담의 방법 등을 정하여 재산분할 청구를 받아들일 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이혼의 효과：재산분할청구권 (8)
본 지문 → 옳지 않음. 채무초과 상태여서 재산분할의 결과가 채무의 분담을 정하는 것이 되는 경우에도 법원은 제반 사정을 참작하여 재산분할청구를 받아들일 수 있다(종전 판례를 변경한 전원합의체 판결). “재산분할청구를 받아들여서는 안 된다”는 서술은 틀렸다.
ㄹ. ○ — 협의·심판으로 구체화되기 전의 재산분할청구권은 채권자대위권의 목적이 될 수 없다
대법원 1999. 4. 9. 선고 98다58016 판결(판결요지)
"이혼으로 인한 재산분할청구권은 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로 이를 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이혼으로 인한 재산분할청구권을 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사할 수 있는지 여부(소극)
본 지문 → 옳다.
ㅁ. ○ — 이혼소송과 재산분할청구가 병합된 경우 일방이 사망하면 이혼소송 종료와 동시에 재산분할청구도 종료된다
대법원 1994. 10. 28. 선고 94므246 판결(판결요지 [2])
"이혼소송과 재산분할청구가 병합된 경우, 배우자 일방이 사망하면 이혼의 성립을 전제로 하여 이혼소송에 부대한 재산분할청구 역시 이를 유지할 이익이 상실되어 이혼소송의 종료와 동시에 종료된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이혼의 효과：재산분할청구권 (9)
본 지문 → 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ㄴ, ㄷ이므로 정답은 2번. 협의이혼 전제 협의는 재판상 이혼 시 효력이 없고(ㄴ), 채무초과여도 재산분할(채무분담)이 가능하다(ㄷ)는 점이 핵심이다.