제5회(2016년) 변호사시험 민사법 선택형 32번
문제
불법원인급여에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 도박자금 채무의 담보를 위하여 근저당권설정등기를 마친 경우, 근저당권설정자는 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다.
ㄴ. 불법의 원인으로 소유권을 이전한 경우에 급여자는 부당이득을 이유로 하여 그 반환을 청구할 수는 없으나 특별한 사정이 없는 한 소유권에 기한 반환청구는 가능하다.
ㄷ. 급여자와 수익자의 불법성을 비교하여 수익자의 불법성이 급여자의 그것에 비하여 현저히 큰 경우에는 급여자는 수익자에 대하여 이익의 반환을 청구할 수 있다.
ㄹ. 불법원인급여가 성립한 경우, 수익자가 그 불법의 원인에 가공하였다면 특별한 사정이 없는 한 급여자는 수익자의 불법행위를 이유로 그 재산의 급여로 말미암아 발생한 자신의 손해의 배상을 구할 수 있다.
선지
- ① ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
불법원인급여(민법 제746조) — ㄱ 도박자금 담보 근저당권설정등기의 말소청구, ㄴ 소유권에 기한 반환청구, ㄷ 불법성 비교와 반환청구, ㄹ 수익자의 불법행위를 이유로 한 손해배상청구. 옳은 조합은 ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×).
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 도박자금 채권 담보를 위한 근저당권설정등기는 종국적 급여가 아니므로 설정자는 그 말소를 청구할 수 있다
대법원 1995. 8. 11. 선고 94다54108 판결(판결요지 [2])
"도박자금으로 금원을 대여함으로 인하여 발생한 채권을 담보하기 위한 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐인 경우와 같이 수령자가 그 이익을 향수하려면 경매신청을 하는 등 별도의 조치를 취하여야 하는 경우에는, 그 불법원인급여로 인한 이익이 종국적인 것이 아니므로 등기설정자는 무효인 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불법원인급여의 성립요건 · 국가법령정보센터 · 민법 제746조
본 지문 → 옳다(○). 불법원인급여로서 반환이 금지되는 이익은 ‘종국적’ 이익을 말하는데, 근저당권설정등기는 담보일 뿐 종국적 급여가 아니므로 설정자는 말소를 구할 수 있다.
ㄴ. ✗ — 불법원인으로 소유권을 이전한 경우 부당이득반환은 물론 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다
대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결(판결요지)
"급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효라 하여 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론 급여한 물건의 소유권은 여전히 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없고 따라서 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불법원인급여와 소유권에 기한 물권적 청구권과의 관계
본 지문 → 옳지 않음(×). 불법원인급여한 자는 부당이득반환청구뿐 아니라 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없고, 그 반사적 효과로 소유권은 수익자에게 귀속된다. “소유권에 기한 반환청구는 가능하다”는 서술은 틀렸다.
ㄷ. ○ — 수익자의 불법성이 급여자보다 현저히 큰 경우에는 급여자의 반환청구가 허용된다
대법원 1997. 10. 24. 선고 95다49530, 49547 판결(판결요지)
"… 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고 그에 비하면 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다고 하는 것은 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋나므로 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불법원인급여에서 수익자의 불법성이 급여자보다 현저히 큰 경우 반환청구의 허용(제746조 본문 적용 배제)
본 지문 → 옳다(○). 불법성 비교형량의 결과 수익자의 불법성이 현저히 크면 제746조 본문 적용이 배제되어 급여자의 반환청구가 허용된다.
ㄹ. ✗ — 수익자가 불법원인에 가공하였더라도 급여자는 원칙적으로 그 불법행위를 이유로 손해배상을 청구할 수 없다
대법원 2013. 8. 22. 선고 2013다35412 판결(판결요지)
"불법의 원인으로 재산을 급여한 사람은 상대방 수령자가 그 ‘불법의 원인’에 가공하였다고 하더라도 상대방에게만 불법의 원인이 있거나 그의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 크다고 평가되는 등으로 … 특별한 사정이 없는 한 상대방의 불법행위를 이유로 그 재산의 급여로 말미암아 발생한 자신의 손해를 배상할 것을 주장할 수 없다 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불법원인급여에서의 불법성비교이론
본 지문 → 옳지 않음(×). 손해배상청구를 인용하면 결국 급여자가 급부 자체를 환수하는 것과 같아져 제746조의 취지에 반하므로, 수익자가 불법원인에 가공하였더라도 (수익자의 불법성이 현저히 큰 등 특별한 사정이 없는 한) 급여자는 손해배상을 청구할 수 없다. “손해의 배상을 구할 수 있다”는 서술은 틀렸다.
결론
옳은 조합은 ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)이므로 정답은 5번. 담보용 근저당은 종국적 급여가 아니어서 말소 가능(ㄱ), 소유권에 기한 반환도 불가(ㄴ), 불법성 비교 시 반환청구 가능(ㄷ), 그러나 손해배상청구는 불가(ㄹ)라는 점을 구별해야 한다.