제5회(2016년) 변호사시험 민사법 선택형 34번
문제
甲과 乙은 혼인신고를 한 지 10년이 지났으나 乙이 아이를 낳지 못하였다. 丁은 자신과 혼인관계 없는 丙과의 사이에서 A를 출산하였다. 甲과 乙은 丙이 A를 인지하기 전에 A를 자신들의 친생자로 출생신고를 하였다. 단, 위 출생신고로 인하여 입양의 효력은 발생하지 않았고, 丙이 A의 생부라는 사실이 객관적으로 명백하게 밝혀졌음을 전제로 한다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲의 아버지 戊는 甲, 乙, A를 상대로 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있다.
ㄴ. A는 곧바로 丙을 상대로 인지청구의 소를 제기할 수 있다.
ㄷ. A의 인지청구권은 일신전속적인 신분관계 상의 권리이므로, 이를 포기할 수 없고 포기하더라도 그 의사표시는 효력이 없다.
ㄹ. 丙이 사망한 후 丁은 A를 상대로 丙과 A 사이의 친생자관계의 존재확인을 구하는 소를 제기할 수 있다.
선지
- ① ㄱ
- ② ㄷ
- ③ ㄴ, ㄹ
- ④ ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
A는 乙이 출산하지 않아 甲·乙의 친생추정이 미치지 않는 자(친생자 출생신고로 입양 효력도 없음)이고 丙이 생부임이 명백한 사안. ㄱ 친생자관계부존재확인의 소, ㄴ 곧바로 인지청구, ㄷ 인지청구권의 포기, ㄹ 생부 사망 후 친생자관계존재확인의 소. 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ.
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 친생추정이 미치지 않는 자에 대하여는 이해관계인이 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있다
대법원 1983. 7. 12. 선고 82므59 판결(판결요지)
"… 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 그 추정이 미치지 아니하므로 … 부는 친생부인의 소에 의하지 않고 친자관계부존재확인소송을 제기할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 친생추정 (1)：친생 추정이 미치지 않는 경우
본 지문 → 옳다. A는 乙이 출산하지 않아 친생추정이 미치지 않으므로 친생부인의 소가 아니라 친생자관계부존재확인의 소의 대상이 되고, 甲의 부 戊는 민법 제865조의 이해관계인으로서 甲·乙·A를 상대로 그 소를 제기할 수 있다.
ㄴ. ○ — 호적상 부모의 자로 등재되어 있어도 친생추정이 미치지 않으면 곧바로 생부를 상대로 인지청구를 할 수 있다
대법원 2000. 1. 28. 선고 99므1817 판결(판결요지)
"… 호적(가족관계등록부)상의 부모의 혼인중의 자로 등재되어 있는 자라 하더라도 그의 생부모가 호적상의 부모와 다른 사실이 객관적으로 명백한 경우에는 그 친생추정이 미치지 아니하므로, 그와 같은 경우에는 곧바로 생부모를 상대로 인지청구를 할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 인지청구권 (2)：생부모와의 친자관계설정
본 지문 → 옳다. A는 친생추정이 미치지 않으므로 친생자관계부존재확인 절차를 먼저 거치지 않고도 곧바로 생부 丙을 상대로 인지청구의 소를 제기할 수 있다.
ㄷ. ○ — 인지청구권은 일신전속적 신분권으로서 포기할 수 없고 포기하여도 효력이 없다
대법원 2001. 11. 27. 선고 2001므1353 판결(판결요지 [1])
"인지청구권은 본인의 일신전속적인 신분관계상의 권리로서 포기할 수도 없으며 포기하였더라도 그 효력이 발생할 수 없는 것이고, 이와 같이 인지청구권의 포기가 허용되지 않는 이상 거기에 실효의 법리가 적용될 여지도 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 인지청구권 (1)：인지청구권의 포기
본 지문 → 옳다.
ㄹ. ✗ — 생부가 사망한 경우 생모가 자(子)를 상대로 사망한 부와의 친생자관계존재확인의 소를 제기할 수는 없고, 검사를 상대로 인지청구의 소를 제기하여야 한다
대법원 1997. 2. 14. 선고 96므738 판결(판결요지)
"… 부자관계는 부(父)의 인지에 의하여서만 발생하는 것이므로, 부(父)가 사망한 경우에는 그 사망을 안 날로부터 … 검사를 상대로 인지청구의 소를 제기하여야 하고, 생모가 혼인외 출생자를 상대로 혼인외 출생자와 사망한 부(父) 사이의 친생자관계존재확인을 구하는 소는 허용될 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 친생자관계존부확인의 소 (1)
본 지문 → 옳지 않음. 부자관계는 인지로써만 발생하므로, 丙이 사망한 후 생모 丁이 A를 상대로 丙과 A 사이의 친생자관계존재확인의 소를 제기할 수는 없고, 검사를 상대로 인지청구의 소(민법 제864조)에 의하여야 한다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ이므로 정답은 5번. 친생추정이 미치지 않는 A는 친생자관계부존재확인(ㄱ)·곧바로 인지청구(ㄴ)가 가능하고 인지청구권은 포기 불가(ㄷ)이나, 생부 사망 후에는 친생자관계존재확인의 소가 아니라 검사 상대 인지청구로 해야 한다(ㄹ)는 점이 함정이다.