제5회(2016년) 변호사시험 민사법 선택형 46번
문제
甲과 乙은 동업계약을 체결하고 공동의 명의로 사업자등록을 한 뒤, 2011. 4. 8. 丙 소유의 호텔(상호는 ‘반도호텔’) 건물 내의 일부 시설을 3년간 임차하여 ‘반도나이트클럽’이라는 상호로 영업을 하였다. 위 ‘반도나이트클럽’은 丙의 명의로 영업허가가 난 것이고, 丙은 甲과 乙에게 그 영업허가 명의를 이용할 것을 허락하였다. 그후 乙은 甲과의 동업계약을 해지하고, 2012. 12. 15. 공동사업자 탈퇴신고를 하여 甲 단독명의로 사업자등록을 변경하였다.
甲은 단독으로 위 나이트클럽을 운영하던 중 개업 당시부터 거래관계에 있던 丁에게 2013. 12. 5. 외상으로 공급받은 주류대금을 지급하지 않은 상태에서 임대차 기간이 종료된 2014. 4. 7. 영업을 정리하였다. 이후 2014. 12. 5. 戊가 丙으로부터 위 나이트클럽 시설을 임대받아 현재까지 같은 업종으로 운영하고 있다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (아래 각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 동업관계가 종결된 이후에도 甲이 ‘반도나이트클럽’이라는 상호를 계속 사용하는 것에 대하여 乙이 아무런 이의를 제기하지 않았고, 乙이 동업관계로부터 탈퇴한 사실을 丁이 알지 못한 데에 중대한 과실이 없다면, 丁은 위 주류대금채권에 관하여 乙에게 명의대여자의 책임을 물을 수 있다.
ㄴ. 甲과 丙이 ‘반도나이트클럽’을 운영하는 것으로 丁이 중대한 과실 없이 믿은 경우, 丁의 甲에 대한 위 주류대금채무의 이행청구에 대하여 甲이 채무승인을 한 경우에도 그것만으로는 丙의 丁에 대한 명의대여자로서의 책임은 시효중단되지 않는다.
ㄷ. 戊는 丁의 위 주류대금채권에 대하여 영업양수인으로서 변제할 책임을 진다.
ㄹ. 甲이 2015. 6. 6. ‘반도나이트클럽’ 인근에서 종전 영업과 동일한 내용으로 나이트클럽을 개업하여 운영하고 있는 경우라면, 戊는 甲을 상대로 ｢상법｣상의 경업금지의무 위반을 이유로 영업금지를 구하거나 손해배상을 청구할 수 있는 권리를 갖는다.
선지
- ① ㄱ
- ② ㄴ
- ③ ㄱ, ㄴ
- ④ ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
명의대여·영업양도 — ㄱ 동업 탈퇴자의 명의대여자 책임, ㄴ 명의차용자의 채무승인과 명의대여자에 대한 시효중단, ㄷ 시설을 임대받은 戊의 영업양수인 책임, ㄹ 戊의 甲에 대한 경업금지청구권. 옳은 것은 ㄱ, ㄴ.
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 동업 탈퇴 후에도 상호 사용을 묵인하여 명의대여의 외관이 존속하면, 탈퇴 사실을 선의·무중과실로 알지 못한 제3자에 대하여 탈퇴자도 명의대여자 책임을 진다
상법 제24조(명의대여자의 책임) 타인에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 영업을 할 것을 허락한 자는 자기를 영업주로 오인하여 거래한 제3자에 대하여 그 타인과 연대하여 변제할 책임이 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제24조 · 표준판례: 명의대여자의 책임의 성립요건과 영업범위내 거래 여부
본 지문 → 옳다. 乙이 동업관계에서 탈퇴한 후에도 甲이 ‘반도나이트클럽’이라는 상호를 계속 사용하는 데에 이의를 제기하지 않아 명의대여의 외관이 존속하였고, 丁이 乙의 탈퇴 사실을 중대한 과실 없이 알지 못한 경우라면, 丁은 외관을 신뢰한 선의의 제3자로서 乙에게 명의대여자의 책임(상법 제24조)을 물을 수 있다.
ㄴ. ○ — 명의차용자의 채무승인은 명의대여자에 대하여 시효중단의 효력이 없다
대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다91886 판결(판결요지)
"명의대여자와 명의차용자의 책임은 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 … 이른바 부진정연대의 관계에 있고, 이러한 부진정연대채무에서는 채무자 1인에 대한 이행청구 또는 채무자 1인이 행한 채무의 승인 등 소멸시효의 중단사유나 시효이익의 포기는 다른 채무자에 대하여 효력이 미치지 아니한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 명의대여자와 명의차용자 책임의 부진정연대관계와 소멸시효 중단·시효이익 포기의 효력
본 지문 → 옳다. 명의대여자(丙)와 명의차용자(甲)의 책임은 부진정연대관계이므로, 명의차용자 甲이 채무승인을 하더라도 그 시효중단의 효력은 명의대여자 丙에게 미치지 않는다.
ㄷ. ✗ — 戊는 시설을 임차하였을 뿐 영업을 양수한 것이 아니므로 영업양수인으로서의 변제책임을 지지 않는다
상법 제42조(상호를 속용하는 양수인의 책임) ① 영업양수인이 양도인의 상호를 계속사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제42조
본 지문 → 옳지 않음. 戊는 甲이 영업을 정리한 후 丙으로부터 ‘시설을 임대’받아 영업을 시작한 것일 뿐, 甲의 영업을 그 동일성을 유지한 채 양수한 것이 아니다. 영업양도가 없는 이상 戊는 상법 제42조의 영업양수인 책임을 지지 않는다.
ㄹ. ✗ — 戊는 甲으로부터 영업을 양수한 것이 아니므로 甲에게 상법상 경업금지의무 위반을 주장할 수 없다
상법 제41조(영업양도인의 경업금지) ① 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제41조 · 표준판례: 차영업양도와 영업양도인의 경업금지의무
본 지문 → 옳지 않음. 경업금지의무(상법 제41조)는 ‘영업양도인’이 ‘영업양수인’에 대하여 부담하는 의무인데, 戊는 甲으로부터 영업을 양수한 것이 아니라 丙으로부터 시설을 임차한 것에 불과하므로, 戊는 甲을 상대로 경업금지의무 위반을 이유로 영업금지·손해배상을 청구할 수 없다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄴ이므로 정답은 3번. 戊는 시설 임차인일 뿐 영업양수인이 아니므로 ㄷ(양수인 책임)·ㄹ(경업금지청구)이 모두 성립하지 않는 것이 함정이다.