제14회(2025년) 변호사시험 공법 선택형 9번
문제
직업의 자유에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 금고 이상의 형의 집행유예선고를 받고 그 유예기간 중에 있는 자에 대하여 특수경비원이 될 수 없도록 규정한 구 ｢경비업법｣ 조항은 민간근로자인 특수경비원에게 공무원과 같은 수준의 준법의무 내지 성실의무를 요구하여 지나치게 공익만을 우선하는 것이므로 직업의 자유를 침해한다.
ㄴ. ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣의 성폭력범죄에 해당하는 ｢형법｣상 강제추행죄를 범하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 집행유예기간 중에 있는 사람에 대하여 택시운전자격을 필요적으로 취소하도록 하고 있는 ｢여객자동차 운수사업법｣ 조항은 직업의 자유를 침해하지 않는다.
ㄷ. 아동학대관련범죄로 벌금형이 확정된 날부터 10년이 지나지 아니한 사람은 어린이집을 설치·운영하거나 어린이집에 근무할 수 없도록 한 ｢영유아보육법｣ 조항은 사전에 영유아를 아동학대의 위험으로부터 철저히 보호해야 할 필요성이 인정되므로 직업의 자유를 침해하지 않는다.
ㄹ. 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대해 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 가축사육제한구역을 지정·고시할 수 있도록 규정하고 있는 ｢가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률｣ 조항은 사실상 특정 지역에서 축산업 종사를 금지한 것으로, 직업수행의 자유를 형해화하여 직업의 자유를 침해한다.
ㅁ. 간행물 판매자에게 정가 판매 의무를 부과하고, 가격할인의 범위를 가격할인과 경제상의 이익을 합하여 정가의 15퍼센트 이하로 제한하는 ｢출판문화산업 진흥법｣ 조항은 이로 인하여 전체적인 소비자후생이 제한되는 정도가 크지 않으므로 직업의 자유를 침해하지 않는다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
직업의 자유(헌법 제15조) 제한의 위헌 여부에 관한 종합문제로, 각 결격·취소·취업제한·영업제한 조항이 과잉금지원칙에 위배되어 직업의 자유를 침해하는지를 묻는다. ㄱ특수경비원 결격, ㄴ성범죄자 택시운전자격 취소, ㄷ아동학대 어린이집 취업제한, ㄹ가축사육제한구역, ㅁ도서정가제를 검토한다. 올바른 조합은 ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(×)·ㅁ(○)이므로 정답은 4번이다.
근거 법령
헌법 제15조 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.
헌법 제37조 ② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 헌법 제15조 · 제37조
각 지문 검토
ㄱ. × — 특수경비원 결격조항(금고 이상 형의 집행유예 기간 중)은 직업의 자유를 침해하지 않는다
금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 자를 특수경비원 결격사유로 규정한 구 경비업법 조항은, 특수경비원의 준법의식·자질을 담보하여 국민의 신뢰를 확보하기 위한 것으로서, 특수경비원 신분을 영구히 박탈하는 것이 아니라 집행유예기간 동안만 결격사유로 하므로 과잉금지원칙에 반하지 않는다. 지문은 "지나치게 공익만을 우선하여 직업의 자유를 침해한다"고 하나, 이는 판례와 반대이다.
헌재 2023. 6. 29. 2021헌마157
심판대상조항은 … 국민의 신뢰를 제고하기 위한 것이므로, 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. … 심판대상조항은 범죄행위로 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 경우 특수경비원의 신분을 영원히 박탈하는 것이 아니라 집행유예기간 동안만을 결격사유로 규정하고 있고 … 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 특수경비원의 직업의 자유를 침해하지 않는다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 특수경비원 결격사유(금고 이상 형 집행유예 기간 중)와 직업의 자유 침해 여부(소극)：구 경비업법
본 지문 → 옳지 않음(×). 특수경비원 결격조항은 직업의 자유를 침해하지 않는다(합헌).
ㄴ. ○ — 성범죄(강제추행) 집행유예자에 대한 택시운전자격 필요적 취소는 직업의 자유를 침해하지 않는다
성폭력범죄인 강제추행죄로 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 기간 중에 있는 사람의 택시운전자격을 필요적으로 취소하도록 한 여객자동차운수사업법 조항은, 택시 이용 국민을 성범죄로부터 보호하려는 정당한 입법목적을 위한 것으로, 집행유예기간 경과 후 다시 자격을 취득할 수 있어 불이익이 제한적이므로 직업의 자유를 침해하지 않는다.
헌재 2018. 5. 31. 2016헌바14
택시를 이용하는 국민을 성범죄 등으로부터 보호하고 … 공공의 안전을 확보하려는 심판대상조항의 입법목적은 정당하고 … 택시 승객은 운전자와 접촉하는 빈도와 밀도가 높고 야간에도 택시를 이용하는 등 위험에 노출될 확률이 높으므로 … 운전자격이 취소되더라도 집행유예기간이 경과하면 다시 운전자격을 취득할 수 있으므로 운수종사자가 받는 불이익은 제한적이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 성범죄(강제추행) 집행유예자 택시운전자격 필요적 취소와 직업의 자유 침해 여부(소극)：여객자동차운수사업법
본 지문 → 옳음(○). 성범죄자 택시운전자격 필요적 취소는 직업의 자유를 침해하지 않는다(합헌).
ㄷ. × — 아동학대범죄 벌금형 확정 후 10년 어린이집 취업제한은 직업선택의 자유를 침해한다
아동학대관련범죄로 벌금형이 확정된 날부터 10년간 어린이집 설치·운영·근무를 금지한 영유아보육법 조항은, 재범의 위험성에 대한 개별적 심사 없이 오직 범죄전력에 기초해 10년이라는 기간 동안 일률적으로 취업제한을 부과하여 침해의 최소성과 법익의 균형성을 갖추지 못하므로 직업선택의 자유를 침해한다(위헌). 지문이 든 "사전에 영유아를 아동학대 위험으로부터 철저히 보호할 필요"라는 논거는 다수의견이 아니라 배척된 반대의견의 논거이다.
헌재 2022. 9. 29. 2019헌마813
심판대상조항은 오직 아동학대관련범죄전력에 기초해 10년이라는 기간 동안 일률적으로 취업제한의 제재를 부과하는 점, 이 기간 내에는 취업제한 대상자가 그러한 제재로부터 벗어날 수 있는 어떠한 기회도 존재하지 않는 점 … 등에 비추어 볼 때, 심판대상조항은 침해의 최소성 요건을 충족했다고 보기 어렵다. … 심판대상조항은 일률적으로 10년의 취업제한을 부과한다는 점에서 … 법익의 균형성 요건을 충족하지 못한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 아동학대관련범죄 벌금형 확정 후 10년 어린이집 취업제한과 직업선택의 자유 침해 여부(적극)：영유아보육법
본 지문 → 옳지 않음(×). 일률적 10년 취업제한은 직업선택의 자유를 침해하므로(위헌), "침해하지 않는다"는 것은 옳지 않다.
ㄹ. × — 가축사육제한구역을 조례로 정하도록 한 가축분뇨법 조항은 직업의 자유를 침해하지 않는다
가축사육의 제한이 필요한 지역에 대해 지방자치단체의 조례로 가축사육제한구역을 지정·고시할 수 있도록 한 가축분뇨법 조항은, 지역주민의 생활환경·상수원 수질 오염을 방지하기 위한 것으로서, 달성되는 생활환경·자연환경 보호의 공익이 축산업 종사자가 받는 사익보다 더 중대하므로 과잉금지원칙에 위배되지 않는다. 지문은 "사실상 특정 지역 축산업 종사를 금지하여 직업수행의 자유를 형해화한다"고 하나, 이는 판례와 반대이다.
헌재 2023. 12. 21. 2020헌바374
축산업에 종사하려는 사람들은 심판대상조항에 의하여 일정한 지역 내에서 가축사육을 제한받을 수 있으나 심판대상조항을 통하여 달성되는 국민의 생활환경 및 자연환경 보호의 공익은 제한되는 사익보다 더 중대하다. 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 가축사육제한구역 조례 위임(가축분뇨법)과 포괄위임금지·직업의 자유 침해 여부(소극)
본 지문 → 옳지 않음(×). 가축사육제한구역 조례 위임 조항은 직업의 자유를 침해하지 않는다(합헌).
ㅁ. ○ — 도서정가제(정가판매·15% 할인제한)는 직업의 자유를 침해하지 않는다
간행물 판매자에게 정가 판매 의무를 부과하고 가격할인 범위를 정가의 15퍼센트 이하로 제한하는 출판문화산업 진흥법 조항은, 자본력·협상력의 격차를 방임할 경우 초래될 문화적 다양성 축소를 방지하기 위한 것으로서, 간행물에 관한 소비자후생이 저렴한 가격에만 한정되지 않으므로 이로 인한 소비자후생 제한 정도가 크지 않아 직업의 자유를 침해하지 않는다.
헌재 2023. 7. 20. 2020헌마104
지식문화 상품인 간행물에 관한 소비자의 후생이 단순히 저렴한 가격에 상품을 구입함으로써 얻는 경제적 이득에만 한정되지는 않고 … 이 사건 심판대상조항으로 인하여 전체적인 소비자후생이 제한되는 정도는 크지 않다. 따라서 이 사건 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업의 자유를 침해한다고 할 수 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 도서정가제(간행물 정가판매·15% 할인제한)와 직업의 자유 침해 여부(소극)：출판문화산업 진흥법
본 지문 → 옳음(○). 도서정가제 조항은 직업의 자유를 침해하지 않는다(합헌).
결론
정답은 4번[ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(×)·ㅁ(○)]. ㄴ(성범죄자 택시운전자격 취소)과 ㅁ(도서정가제)은 각 직업의 자유를 침해하지 않아 옳다. 반면 ㄱ(특수경비원 결격)과 ㄹ(가축사육제한구역 조례)은 각 합헌인데도 "침해한다"고 하여 옳지 않고, ㄷ(아동학대 10년 어린이집 취업제한)은 일률적 10년 제한으로 직업선택의 자유를 침해(위헌)하는데도 "침해하지 않는다"고 하여 옳지 않다.