제5회(2016년) 변호사시험 민사법 선택형 56번
문제
채권자대위권 및 채권자취소권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 채무자가 채권자대위권 행사의 통지를 받은 후에 제3채무자가 채무자의 채무불이행을 이유로 채무자에 대하여 매매계약을 해제한 경우, 원칙적으로 제3채무자는 그 계약해제로써 채권자대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 있다.
- ② 채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채무자에 대한 채권자의 권리가 존재하는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이다.
- ③ 채권자의 채권이 사해행위 이전에 성립하였다면 사해행위 이후에 양도되었다고 하더라도 그 채권의 양수인은 채권자취소권을 행사할 수 있다.
- ④ 사해행위 당시 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 사해행위 이후에 채권이 성립된 경우에는 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.
- ⑤ 여러 명의 채권자가 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 여러 개의 소송이 계속 중인 경우에는 각 소송에서 채권자의 청구에 따라 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하여야 하고, 수익자 또는 전득자가 가액배상을 하여야 할 경우, 수익자 또는 전득자는 채권자들의 채권액에 비례하여 채권자별로 안분한 범위 내에서 이를 반환하여야 한다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
채권자대위권(민법 제404조·제405조)과 채권자취소권(제406조) — 대위통지 후 제3채무자의 계약해제 대항, 대위소송에서 피보전채권의 직권조사, 사해행위 이전 성립 채권의 양수인, 피보전채권의 성립 개연성, 여러 채권자의 가액배상 범위.
각 지문 검토
① ○ — 대위행사 통지 후라도 제3채무자는 채무자의 채무불이행을 이유로 한 계약해제로써 대위채권자에게 대항할 수 있다
대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다87235 판결
"… 채무자의 채무불이행 사실 자체만으로는 권리변동의 효력이 발생하지 않아 이를 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권을 소멸시키는 적극적인 행위로 파악할 수 없는 점, 더구나 법정해제는 채무자의 객관적 채무불이행에 대한 제3채무자의 정당한 법적 대응인 점 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자대위권의 행사 (5)：통지와 채무자의 처분권 제한
본 지문 → 옳다. 민법 제405조 제2항이 금지하는 것은 통지 후 채무자의 처분행위일 뿐, 채무자의 채무불이행을 이유로 한 제3채무자의 계약해제는 정당한 법적 대응이므로 제3채무자는 그 해제로써 대위채권자에게 대항할 수 있다. 이 판례는 제6회 민사법 제7번, 제10회 민사법 제25번에서도 출제되었습니다.
② ○ — 대위소송에서 보전될 채권(피보전채권)의 존부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이다
대법원 1988. 6. 14. 선고 87다카2753 판결
"채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 당사자적격：채권자대위소송에서 피보전권리의 존부
본 지문 → 옳다. 피보전채권의 존부는 당사자적격에 관한 소송요건이므로 법원이 직권으로 조사하여야 하고, 인정되지 않으면 소를 각하한다. 이 판례는 제13회 민사법 제59번, 제15회 민사법 제50번 등 여러 회차에서 반복 출제되었습니다.
③ ○ — 채권이 사해행위 이전에 성립한 이상 사해행위 이후에 양도되었더라도 양수인은 채권자취소권을 행사할 수 있다
대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다77146 판결(판결요지)
"사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생한 채권은 원칙적으로 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권이 될 수 있고, 채권자의 채권이 사해행위 이전에 성립한 이상 사해행위 이후에 양도되었다고 하더라도 양수인은 채권자취소권을 행사할 수 있으며, 채권 양수일에 채권자취소권의 피보전채권이 새로이 발생되었다고 할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사해행위 이전 성립 채권이 사해행위 이후 양도된 경우：양수인의 채권자취소권 행사
본 지문 → 옳다. 피보전채권의 성립시기는 사해행위 이전이면 족하고, 그 후의 양도는 피보전채권을 새로 발생시키는 것이 아니므로 양수인의 취소권 행사에 장애가 되지 않는다.
④ ○ — 사해행위 당시 채권 성립의 기초 법률관계가 있고 가까운 장래의 채권 성립에 고도의 개연성이 있어 실제로 성립한 경우, 그 채권도 피보전채권이 된다
대법원 1999. 4. 27. 선고 98다56690 판결(판결요지 [1])
"채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하나, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자취소권의 피보전채권 (1)
본 지문 → 옳다(피보전채권 성립의 예외적 확장 법리). 이 판례는 제8회 민사법 제21번, 제12회 민사법 제56번, 제15회 민사법 제12번 등에서도 출제되었습니다.
⑤ ✗ — 여러 채권자가 가액배상을 구하는 경우 수익자는 채권액에 안분한 범위가 아니라 각 채권자의 피보전채권액 전액을 반환하여야 한다 (정답)
대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다84352 판결(판결요지 [2])
"여러 명의 채권자가 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 여러 개의 소송이 계속중인 경우에는 각 소송에서 채권자의 청구에 따라 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하여야 하고, 수익자(전득자를 포함한다)가 가액배상을 하여야 할 경우에도 수익자가 반환하여야 할 가액을 채권자의 채권액에 비례하여 채권자별로 안분한 범위 내에서 반환을 명할 것이 아니라, 수익자가 반환하여야 할 가액 범위 내에서 각 채권자의 피보전채권액 전액의 반환을 명하여야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 여러 채권자의 사해행위취소와 가액배상：채권액 안분이 아닌 각 채권자 피보전채권액 전액 반환
본 지문 → 옳지 않음(정답). 본 지문은 판례 문언의 앞부분을 그대로 옮기면서 결론만 "채권자별로 안분한 범위 내에서 반환"으로 바꾸었으나, 판례는 정반대로 안분이 아니라 각 채권자의 피보전채권액 전액의 반환을 명하여야 한다고 한다(수익자가 어느 채권자에게 실제 반환한 범위에서 다른 채권자에 대해 청구이의 등으로 이중지급을 거부하면 된다).
결론
정답은 ⑤번. 여러 채권자의 가액배상은 채권액 안분이 아니라 각자 피보전채권액 전액 한도이다.