제5회(2016년) 변호사시험 민사법 선택형 59번
문제
매수인인 甲은 매도인인 乙을 상대로 하여 주위적으로 매매계약이 유효하다고 주장하면서 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을, 예비적으로 위 매매계약이 무효인 경우 이미 지급한 매매대금의 반환을 구하는 소를 제기하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲의 매매대금반환청구는 예비적 청구이므로, 제1심 법원은 소유권이전등기청구의 인용을 해제조건으로 하여 이를 심판하여야 한다.
- ② 제1심 법원이 甲의 소유권이전등기청구를 인용하였고, 乙이 그 패소 부분에 대하여 항소하자 항소심 법원이 乙의 항소를 받아들여 위 소유권이전등기청구를 전부 배척하는 경우, 항소심 법원은 제1심 법원이 판단하지 않았던 매매대금반환청구에 관하여 반드시 심판을 하여야 한다.
- ③ 제1심 법원이 소유권이전등기청구를 기각하면서 매매대금반환청구에 대하여 판단하지 아니하는 판결을 한 경우, 甲이 그 판결에 대하여 항소하더라도 매매대금반환청구는 항소심으로 이심(移審)되지 않고 제1심 법원에 계속된다.
- ④ 제1심 법원이 소유권이전등기청구를 기각하고 매매대금반환청구를 인용하자 乙만이 그 패소 부분에 대하여 항소한 경우, 항소심 법원의 심판범위는 매매대금반환청구를 인용한 제1심 판결의 당부에 그치고 甲의 부대항소가 없는 한 소유권이전등기청구는 심판대상이 될 수 없다.
- ⑤ 제1심 법원이 소유권이전등기청구를 기각하고 매매대금반환청구를 인용하자 乙만이 그 패소 부분에 대하여 항소한 후 乙이 항소심에서 소유권이전등기청구를 인낙한 경우, 매매대금반환청구는 심판 없이 종결된다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
주위적·예비적 청구의 객관적 병합과 상소 — 예비적 청구 심판의 해제조건, 항소심에서의 예비적 청구 심판의무, 예비적 청구의 이심, 피고만 항소한 경우의 심판범위, 항소심에서의 주위적 청구 인낙.
각 지문 검토
① ○ — 예비적 청구는 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 심판되므로, 법원은 주위적 청구를 먼저 판단한다
주위적·예비적 병합은 주위적 청구가 인용되지 않을 것에 대비하여 그 인용을 해제조건으로 예비적 청구의 심판을 구하는 병합형태이다(민사소송법 제253조). 따라서 제1심 법원은 주위적인 소유권이전등기청구를 먼저 판단하고, 그것이 인용되면 예비적인 매매대금반환청구는 심판할 필요가 없다.
본 지문 → 옳다.
② ○ — 주위적 청구 인용 후 피고가 항소하여 항소심이 주위적 청구를 배척하는 경우, 항소심은 제1심이 판단하지 않은 예비적 청구를 반드시 심판하여야 한다
대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결(판결요지 [1])
"… 주위적 청구를 인용하는 판결은 전부판결로서 이러한 판결에 대하여 피고가 항소하면 제1심에서 심판을 받지 않은 다음 순위의 예비적 청구도 모두 이심되고 항소심이 제1심에서 인용되었던 주위적 청구를 배척할 때에는 다음 순위의 예비적 청구에 관하여 심판을 하여야 하는 것이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 예비적 병합과 상소
본 지문 → 옳다.
③ ✗ — 제1심이 주위적 청구를 기각하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 않은 경우, 원고가 항소하면 예비적 청구도 이심된다 (정답)
대법원 2021. 5. 7. 선고 2020다292411 판결(판결요지 [3])
"예비적 병합의 경우에는 수 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 … 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결은 … 법률상 허용되지 않는다. 그런데도 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 않은 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 누락에 해당하여 원심에 계속 중이라고 볼 것은 아니다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주위적 청구 배척하며 예비적 청구 판단누락 시 상소로 예비적 청구도 이심(재판누락 ✗) · 표준판례: 예비적 병합과 상소
본 지문 → 옳지 않음(정답). 주위적·예비적 청구는 불가분적으로 결합되어 있으므로, 제1심이 주위적 청구(소유권이전등기청구)를 기각하면서 예비적 청구(매매대금반환청구)에 대한 판단을 누락하였더라도, 원고가 항소하면 판단이 누락된 예비적 청구도 함께 상소심으로 이심된다. 이는 단순병합에서 재판이 누락되어 원심에 남는 경우(추가판결 대상)와 구별된다. "예비적 청구는 이심되지 않고 제1심 법원에 계속된다"는 서술은 틀렸다.
④ ○ — 제1심이 주위적 기각·예비적 인용을 하고 피고만 항소한 경우, 부대항소가 없는 한 항소심의 심판범위는 예비적 청구 인용의 당부에 그친다
대법원 2002. 12. 26. 선고 2002므852 판결(판결요지 [1])
"제1심법원이 … 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만이 항소한 경우, 항소제기에 의한 이심의 효력은 당연히 사건 전체에 미쳐 주위적 청구에 관한 부분도 항소심에 이심되지만, 항소심의 심판범위는 피고가 불복신청한 범위, 즉 예비적 청구를 인용한 제1심판결의 당부에 한정되는 것이므로, 원고의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없[다]."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주위적 기각·예비적 인용에 피고만 항소한 경우 항소심 심판범위：예비적 인용 당부에 한정(부대항소 없으면 주위적 심판 ✗)
본 지문 → 옳다. 피고만 항소하면 주위적 청구도 이심되지만, 항소심의 심판대상은 불복범위(예비적 청구 인용 부분의 당부)에 한정되고, 원고가 부대항소를 하지 않는 한 주위적 청구(소유권이전등기청구)는 심판대상이 될 수 없다.
⑤ ○ — 피고만 항소한 후 항소심에서 피고가 주위적 청구를 인낙하면, 예비적 청구는 심판 없이 종결된다
대법원 1992. 6. 9. 선고 92다12032 판결(판결요지)
"제1심법원이 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만 항소를 하더라도, 항소의 제기에 의한 이심의 효력은 … 사건 전부에 미쳐 주위적 청구에 관한 부분도 항소심에 이심되는 것이므로, 피고가 항소심의 변론에서 원고의 주위적 청구를 인낙하여 그 인낙이 조서에 기재되면 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있는 것이고, 따라서 그 인낙으로 인하여 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 병합심판을 구한 예비적 청구에 관하여는 심판할 필요가 없어 사건이 그대로 종결되는 것이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 피고만 항소 후 항소심에서 주위적 청구 인낙 시 예비적 청구는 심판 없이 종결 · 표준판례: 예비적 병합과 인낙
본 지문 → 옳다. 피고만 항소하여도 주위적 청구가 항소심에 이심되어 있으므로, 항소심 변론에서 피고가 주위적 청구(소유권이전등기청구)를 인낙하면 그 인낙조서는 확정판결과 동일한 효력이 있어 주위적 청구가 인용된 것과 같게 되고, 그 결과 해제조건이 성취되어 예비적 청구(매매대금반환청구)는 심판할 필요 없이 사건이 그대로 종결된다.
결론
정답은 ③번. 주위적·예비적 청구는 불가분적으로 결합되어 있으므로, 판단이 누락된 예비적 청구도 항소로 함께 이심된다.