제5회(2016년) 변호사시험 민사법 선택형 60번
문제
소송상 상계 항변에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 소송상 상계 항변은 상대방의 동의 없이 이를 철회할 수 있고, 그 경우 법원은 이에 대하여 심판할 수 없다.
- ② 소송상 상계 항변이 제출되었으나 소송절차 진행 중 조정이 성립됨으로써 수동채권의 존재에 관한 법원의 실질적인 판단이 이루어지지 않은 경우, 상계 항변의 사법상 효과는 발생하지 않는다.
- ③ 甲이 乙을 피고로 3,000만 원의 손해배상청구의 소를 제기하여 제1심에서 승소판결을 받았으나 乙의 항소 제기로 그 항소심 계속 중에 乙이 甲을 피고로 하여 대여금반환청구의 소를 제기한 경우, 甲은 그 소송에서 위 3,000만 원의 손해배상채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계 항변을 할 수 있다.
- ④ 피고의 소송상 상계 항변에 대하여 원고가 다시 피고의 자동채권을 소멸시키기 위하여 소송상 상계 재항변을 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다.
- ⑤ 피고가 소송상 상계 항변과 소멸시효 완성 항변을 함께 주장한 경우, 법원은 상계 항변을 먼저 판단할 수 있다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
소송상 상계항변의 법적 성질(예비적 항변)과 그 처리 — 철회의 자유, 조정 성립 시 상계 효과, 별소 계속 채권을 자동채권으로 한 상계, 소송상 상계 재항변의 허부, 다른 항변과의 판단 순서.
각 지문 검토
① ○ — 소송상 상계항변은 상대방의 동의 없이 철회할 수 있고, 철회하면 법원은 이에 대하여 심판할 수 없다
대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다275741 판결(판결요지 [2])
"소송상 방어방법으로서의 상계 항변은 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 상대방의 동의 없이 이를 철회할 수 있고, 그 경우 법원은 처분권주의의 원칙상 이에 대하여 심판할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 한 소송상 상계항변의 허용과 상계항변의 철회
본 지문 → 옳다. 상대방의 동의가 있어야 효력이 생기는 소의 취하와 달리, 방어방법인 상계항변은 자유롭게 철회할 수 있다.
② ○ — 상계항변 후 조정이 성립하여 수동채권의 존재에 관한 실질적 판단이 이루어지지 않은 경우, 상계의 사법상 효과는 발생하지 않는다
대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다95964 판결(판결요지)
"소송상 방어방법으로서의 상계항변은 통상 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 소송상 상계의 의사표시에 의해 확정적으로 효과가 발생하는 것이 아니라 당해 소송에서 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송상 상계항변의 법적 성질(예비적 항변)과 소송상 상계 재항변의 불허
본 지문 → 옳다. 소송상 상계는 법원의 실질적 판단을 정지조건으로 하므로, 조정 성립으로 수동채권의 존부에 관한 판단이 이루어지지 않으면 상계의 사법상 효과는 발생하지 않는다.
③ ○ — 본안소송에서 승소한 채권을 자동채권으로 하여, 상대방이 제기한 별소에서 소송상 상계항변을 하는 것은 허용된다
대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다275741 판결(판결요지 [1])
"특별한 사정이 없는 한 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장이 허용되지 않는다고 볼 수는 없고, 먼저 제기된 소송에서 상계 항변을 제출한 다음 그 소송계속 중에 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도의 소나 반소로 제기하는 것도 가능하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 한 소송상 상계항변의 허용과 상계항변의 철회
본 지문 → 옳다. 甲이 별소(乙의 대여금청구 소송)에서 자신의 손해배상채권을 자동채권으로 상계항변하는 것은 중복제소금지(민사소송법 제259조)에 저촉되지 않아 허용된다.
④ ○ — 피고의 소송상 상계항변에 대하여 원고가 다시 소송상 상계 재항변을 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다
대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다95964 판결(판결요지)
"피고의 소송상 상계항변에 대하여 원고가 다시 피고의 자동채권을 소멸시키기 위하여 소송상 상계의 재항변을 하는 … 경우 … 원고가 소송물인 청구채권 외에 피고에 대하여 다른 채권을 가지고 있다면 소의 추가적 변경에 의하여 그 채권을 당해 소송에서 청구하거나 별소를 제기할 수 있다. … 따라서 … 소송상 상계의 재항변을 하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송상 상계항변의 법적 성질(예비적 항변)과 소송상 상계 재항변의 불허
본 지문 → 옳다.
⑤ ✗ — 상계항변과 소멸시효 완성 항변을 함께 주장한 경우, 법원이 상계항변을 먼저 판단할 수 있는 것은 아니다 (정답)
대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다21556 판결(판결요지 [3])
"소송에서의 상계항변은 일반적으로 소송상의 공격방어방법으로 피고의 금전지급의무가 인정되는 경우 자동채권으로 상계를 한다는 예비적 항변의 성격을 갖는다. 따라서 … 상계항변이 먼저 이루어지고 그 후 대여금채권의 소멸을 주장하는 소멸시효항변이 있었던 경우에, 상계항변 당시 채무자인 피고에게 수동채권인 대여금채권의 시효이익을 포기하려는 효과의사가 있었다고 단정할 수 없다. 그리고 항소심 재판이 속심적 구조인 점을 고려하면 제1심에서 공격방어방법으로 상계항변이 먼저 이루어지고 그 후 항소심에서 소멸시효항변이 이루어진 경우를 달리 볼 것은 아니다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송상 상계항변은 예비적 항변：상계항변을 먼저 하여도 수동채권의 시효이익 포기 ✗(소멸시효항변 유효)
본 지문 → 옳지 않음(정답). 소송상 상계항변은 피고의 금전지급의무(수동채권 = 원고의 청구채권)가 인정되는 경우에 대비하여 행하여지는 예비적 항변이므로, 법원은 수동채권 자체를 소멸시키는 소멸시효 완성 항변 등 다른 항변을 먼저 판단하여야 하고, 그 결과 수동채권이 존재하는 경우에 비로소 상계항변을 판단하게 된다. 따라서 법원이 상계항변을 먼저 판단할 수 있는 것이 아니다. 나아가 위 판례에 의하면 상계항변을 먼저 하였다는 사정만으로 수동채권의 시효이익을 포기한 것으로 단정할 수 없으므로, 그 후에 한 소멸시효 완성 항변도 그대로 유효하다.
소송상 상계항변이 ‘예비적 항변’의 성격을 갖는다는 점은 대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다95964 판결에서도 판시된 바 있다.
— 표준판례: 소송상 상계항변의 법적 성질(예비적 항변)과 소송상 상계 재항변의 불허
결론
정답은 ⑤번. 소송상 상계항변은 예비적 항변이므로 다른 항변(소멸시효 완성 등)을 먼저 판단한 후 최후에 판단하여야 하며, 먼저 판단할 수 있는 것이 아니다.