제5회(2016년) 변호사시험 민사법 선택형 64번
문제
甲은 2015. 10. 7. 乙에 대한 3,000만 원의 차용금채무를 피담보채무로 하여 乙에게 甲 소유의 X 부동산을 목적물로 하는 근저당권설정등기를 해주었다. 그후 甲은 乙에게 2,000만 원을 변제하여 잔존채무가 1,000만 원이라고 주장하고 있는데, 乙은 甲의 잔존채무가 2,000만 원이라고 하면서 다투고 있다. 甲은 乙을 상대로 잔존채무가 1,000만 원임을 주장하며 채무부존재확인의 소를 제기하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲의 乙에 대한 잔존채무가 乙의 주장대로 2,000만 원임이 인정되는 경우, 법원은 “원고의 피고에 대한 2015. 10. 7. 차용금채무는 2,000만 원을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다. 원고의 나머지 청구를 기각한다.”라고 판결하여야 한다.
ㄴ. 甲의 乙에 대한 잔존채무가 500만 원임이 인정되는 경우, 법원은 “원고의 피고에 대한 2015. 10. 7. 차용금채무는 1,000만 원을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다.”라고 판결하여야 한다.
ㄷ. 만일 乙이 위 소송 계속 중에 잔존채무 2,000만 원의 지급을 구하는 반소를 제기한다면, 甲이 제기한 채무부존재확인의 본소는 확인의 이익이 소멸하여 부적법하게 된다.
ㄹ. 위 설문과 달리, 甲이 1,000만 원의 잔존채무 변제를 조건으로 X 부동산에 관한 근저당권말소등기청구의 소를 제기하였지만 잔존채무가 2,000만 원이라는 乙의 주장이 받아들여지는 경우, 법원은 특별한 사정이 없는 한 甲의 청구 중 일부를 기각하고 그 확정된 2,000만 원 채무의 변제를 조건으로 그 등기의 말소절차이행을 인용하는 판결을 하여야 한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
채무부존재확인의 소(소극적 확인의 소) — 처분권주의에 따른 판결주문, 일부패소 판결, 이행 반소 제기와 확인의 이익, 조건부 근저당말소청구의 일부인용.
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 잔존채무가 2,000만 원으로 인정되는 경우, 법원은 전부 기각이 아니라 일부패소(일부인용+일부기각) 판결을 하여야 한다
대법원 1994. 1. 25. 선고 93다9422 판결(판결요지 가)
"원고가 상한을 표시하지 않고 일정액을 초과하는 채무의 부존재의 확인을 청구하는 사건에 있어서 일정액을 초과하는 채무의 존재가 인정되는 경우에는, 특단의 사정이 없는 한, 법원은 그 청구의 전부를 기각할 것이 아니라 존재하는 채무부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 일정액 초과 채무부존재확인에서 그 채무 존재가 인정되는 경우의 판결주문：전부 기각 ✗, 일부패소
ㄱ → 옳다. 잔존채무가 2,000만 원으로 인정되면 "2,000만 원을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다. 나머지 청구를 기각한다."라는 일부패소 판결을 하여야 한다.
ㄴ. ○ — 잔존채무가 500만 원으로 인정되더라도, 처분권주의상 원고가 자인한 1,000만 원을 초과하는 부분에 대하여만 부존재를 확인한다
甲은 잔존채무가 1,000만 원이라고 스스로 인정하면서 그 초과 부분의 부존재확인을 구하고 있다. 따라서 실제 잔존채무가 500만 원으로 인정되더라도, 법원은 처분권주의(민사소송법 제203조)상 원고가 구한 범위를 넘어 "500만 원을 초과하여 부존재"라고 판단할 수 없고, 원고의 청구를 그대로 받아들여 "1,000만 원을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다."라고 판결하여야 한다.
ㄴ → 옳다.
ㄷ. ✗ — 채무부존재확인의 본소 계속 중 채권자가 이행의 반소를 제기하더라도 그러한 사정만으로 본소의 확인의 이익이 소멸하여 부적법하게 되는 것은 아니다
대법원 1999. 6. 8. 선고 99다17401 판결
"소송요건을 구비하여 적법하게 제기된 본소가 그 후에 상대방이 제기한 반소로 인하여 소송요건에 흠결이 생겨 다시 부적법하게 되는 것은 아니므로, 원고가 피고에 대하여 손해배상채무의 부존재확인을 구할 이익이 있어 본소로 그 확인을 구하였다면, 피고가 그 후에 그 손해배상채무의 이행을 구하는 반소를 제기하였다 하더라도 그러한 사정만으로 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하여 본소가 부적법하게 된다고 볼 수는 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 확인의 소 계속 중 이행을 구하는 반소청구와 확인의 이익
ㄷ → 옳지 않음. 乙이 이행 반소를 제기하더라도 그 사정만으로 甲의 채무부존재확인 본소가 부적법해지는 것은 아니다. "본소는 확인의 이익이 소멸하여 부적법하게 된다"는 서술은 틀렸다.
ㄹ. ○ — 1,000만 원 변제를 조건으로 한 근저당말소청구에서 잔존채무가 2,000만 원으로 인정되면, 법원은 청구 일부를 기각하고 2,000만 원 변제를 조건으로 말소를 명하는 일부인용 판결을 하여야 한다
저당권의 부종성상 피담보채무가 전부 변제되어야 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다. 채무자가 일정액(1,000만 원)의 변제를 조건으로 말소를 구하였으나 실제 잔존채무가 그보다 많은 2,000만 원으로 인정되는 경우, 법원은 청구를 전부 기각할 것이 아니라(ㄱ의 일부패소 법리와 같은 취지), 원고의 청구 중 일부를 기각하고 확정된 2,000만 원의 변제를 조건으로 말소절차의 이행을 명하는 일부인용 판결을 하여야 한다.
ㄹ → 옳다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ → 정답 ③번. (ㄷ은 이행 반소가 제기되어도 채무부존재확인 본소가 당연히 부적법해지는 것은 아니므로 틀리다.)