제5회(2016년) 변호사시험 민사법 선택형 67번
문제
이사의 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분에 관한 설명 중 옳은 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 이사해임의 소를 본안의 소로 하는 이사의 직무집행정지 가처분신청은 반드시 본안의 소를 제기하였음을 전제로 하는 것은 아니다.
- ② 이사를 선임한 주주총회결의에 대한 취소의 소를 제기한 주주는 이를 본안의 소로 하여 그 이사에 대한 직무집행정지 가처분신청을 할 수 없다.
- ③ 이사직무집행정지 가처분결정에는 대세적 효력이 있으므로 그 직무집행정지 가처분신청의 피신청인은 당해 이사가 아닌 회사이다.
- ④ 대표이사와 이사의 직무집행정지 및 직무대행자를 선임하는 법원의 가처분결정이 있더라도, 그 이사가 위 결정 이전에 새로운 대표이사로 선임되었고 그 선임결의에 하자가 없다면 대표이사로서의 권한을 행사할 수 있다.
- ⑤ 이사직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분결정은 이를 등기하지 아니하면 위 결정으로 제3자의 선의·악의를 불문하고 그에게 대항하지 못한다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
이사의 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분(상법 제407조) — 본안소송 제기와의 관계, 본안의 범위, 피신청인 적격, 가처분의 효력과 등기.
근거 법령
상법 제407조(직무집행정지, 직무대행자선임) ①이사선임결의의 무효나 취소 또는 이사해임의 소가 제기된 경우에는 법원은 당사자의 신청에 의하여 가처분으로써 이사의 직무집행을 정지할 수 있고 또는 직무대행자를 선임할 수 있다. 급박한 사정이 있는 때에는 본안소송의 제기전에도 그 처분을 할 수 있다.
②법원은 당사자의 신청에 의하여 전항의 가처분을 변경 또는 취소할 수 있다.
③ 제1항과 제2항의 처분이 있는 때에는 본점의 소재지에서 그 등기를 하여야 한다.
— 국가법령정보센터·상법 제407조
각 지문 검토
① ○ — 이사해임의 소를 본안으로 하는 직무집행정지 가처분은 반드시 본안의 소를 제기하였음을 전제로 하지 않는다
대법원 1997. 1. 10.자 95마837 결정
"그와 같은 해임의 소를 피보전권리로 하는 이사의 직무집행정지신청은 본안의 소송이 제기된 경우뿐만 아니라 급박한 경우에는 본안소송의 제기 전에라도 할 수 있음은 같은 법 제407조에서 명문으로 인정하고 있을 뿐더러, … 반드시 본안소송을 제기하였음을 전제로 하지는 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이사해임의 소를 본안으로 하는 직무집행정지 가처분：본안소송 제기 전에도 가능(상법 제407조)
본 지문 → 옳다(정답). 직무집행정지 가처분은 임시의 지위를 정하는 가처분으로서 급박한 경우 본안소송 제기 전에도 신청할 수 있다(상법 제407조, 민사집행법 제300조 제2항).
② ✗ — 이사를 선임한 주주총회결의 취소의 소를 제기한 주주는 이를 본안으로 하여 그 이사에 대한 직무집행정지 가처분을 신청할 수 있다
상법 제407조 제1항은 이사선임결의 무효·취소 또는 이사해임의 소 등 이사의 지위를 다투는 소를 본안으로 하는 직무집행정지 가처분을 예정하고 있다. 따라서 이사를 선임한 주주총회결의 취소의 소를 제기한 주주는 이를 본안으로 하여 그 이사에 대한 직무집행정지 가처분을 신청할 수 있다.
상법 제407조(직무집행정지, 직무대행자선임) ①이사선임결의의 무효나 취소 또는 이사해임의 소가 제기된 경우에는 법원은 당사자의 신청에 의하여 가처분으로써 이사의 직무집행을 정지할 수 있고 또는 직무대행자를 선임할 수 있다. 급박한 사정이 있는 때에는 본안소송의 제기전에도 그 처분을 할 수 있다.
②법원은 당사자의 신청에 의하여 전항의 가처분을 변경 또는 취소할 수 있다.
③ 제1항과 제2항의 처분이 있는 때에는 본점의 소재지에서 그 등기를 하여야 한다.
— 국가법령정보센터·상법 제407조
본 지문 → 옳지 않음. "신청할 수 없다"는 서술은 틀렸다.
③ ✗ — 직무집행정지 가처분신청의 피신청인은 회사가 아니라 당해 이사이다
대법원 1997. 7. 25. 선고 96다15916 판결
"임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 … 그 주장 자체에 의하여 신청인과 저촉되는 지위에 있는 자를 피신청인으로 하여야 한다. (대표자 직무집행정지 가처분에서) 피신청인이 될 수 있는 자는 신청인들이 주장하는 법률상의 지위와 정면으로 저촉되는 지위에 있는 … 개인에 한정[된다]."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 임시의 지위를 정하기 위한 가처분(직무집행정지 등)의 피신청인 적격：신청인의 지위와 정면으로 저촉되는 지위에 있는 개인(단체 ✗)
본 지문 → 옳지 않음. 직무집행정지 가처분의 피신청인은 그 직무집행이 정지되는 당해 이사(개인)이지 회사가 아니다. "피신청인은 회사이다"라는 서술은 틀렸다.
④ ✗ — 직무집행정지 가처분의 대상이 된 이사는 가처분 결정 이전에 새로운 대표이사로 선임되었더라도 가처분으로 직무가 정지된 이상 대표이사 권한을 행사할 수 없다
대법원 1992. 5. 12. 선고 91다4355 판결
"주식회사 이사의 직무집행을 정지하고 그 직무대행자를 선임하는 가처분은 그 성질상 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에게도 효력이 미치며 가처분에 반하여 이루어진 행위는 제3자에 대한 관계에 있어서도 무효[이다]."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대표이사 직무집행정지·직무대행자선임 가처분의 효력과 새 대표이사 선임의 효력
본 지문 → 옳지 않음. 직무집행정지 가처분의 대상이 된 이사는 비록 가처분 결정 이전에 적법하게 대표이사로 선임되었더라도, 가처분에 의하여 직무집행이 정지된 이상 그 권한을 행사할 수 없고 가처분에 반하는 행위는 무효이다. "권한을 행사할 수 있다"는 서술은 틀렸다.
⑤ ✗ — 이사직무집행정지 가처분결정은 그 성질상 등기 전에도 제3자에게 효력이 미치므로, 등기하지 않으면 선의·악의를 불문하고 대항하지 못한다고 볼 수 없다
대법원 1992. 5. 12. 선고 91다4355 판결
"… 가처분은 그 성질상 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에게도 효력이 미치며 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대표이사 직무집행정지·직무대행자선임 가처분의 효력과 새 대표이사 선임의 효력
본 지문 → 옳지 않음. 직무집행정지 가처분은 그 성질상 등기 여부와 관계없이 당사자뿐만 아니라 제3자에게도 효력이 미친다. 따라서 "등기하지 아니하면 선의·악의를 불문하고 제3자에게 대항하지 못한다"는 서술은 틀렸다.
결론
정답은 ①번. 직무집행정지 가처분은 급박한 경우 본안소송 제기 전에도 신청할 수 있다.