제5회(2016년) 변호사시험 민사법 선택형 68번
문제
문서의 증거력에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 사문서는 그것이 진정한 것임을 증명하여야 한다.
- ② 원고가 증거로 제출한 사문서에 대하여 피고가 그 진정성립을 다투는 경우, 법원은 변론 전체의 취지만을 참작하여 그 문서가 진정하다고 인정할 수 없다.
- ③ 당사자 또는 그 대리인이 고의나 중대한 과실로 진실에 어긋나게 문서의 진정을 다툰 때에는 법원은 결정으로 과태료에 처한다.
- ④ 공증인이 작성한 사서증서인증서가 증거로 제출된 경우, 공증 부분의 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 공증인이 인증한 사문서 부분의 진정성립도 사실상 추정된다.
- ⑤ 매매계약서의 계약조항에 “매도인은 어떠한 경우에도 책임을 지지 않고 매수인에게만 모든 책임이 있다.”라는 내용이 부동문자로 인쇄되어 있다고 할지라도, 법원은 그 조항에 대하여 구체적인 사안에 따라 계약당사자의 의사를 고려하여 예문에 지나지 않는 것인지 여부를 판단하여야 한다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
문서의 증거력 — 사문서의 진정성립 증명, 진정성립의 증명방법(변론 전체의 취지), 진정을 다툰 자에 대한 과태료, 사서증서 인증서의 진정성립 추정, 예문해석.
근거 법령
민사소송법 제202조(자유심증주의) 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다.
제356조(공문서의 진정의 추정) ① 문서의 작성방식과 취지에 의하여 공무원이 직무상 작성한 것으로 인정한 때에는 이를 진정한 공문서로 추정한다.
제357조(사문서의 진정의 증명) 사문서는 그것이 진정한 것임을 증명하여야 한다.
제358조(사문서의 진정의 추정) 사문서는 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인(拇印)이 있는 때에는 진정한 것으로 추정한다.
제363조(문서성립의 부인에 대한 제재) ① 당사자 또는 그 대리인이 고의나 중대한 과실로 진실에 어긋나게 문서의 진정을 다툰 때에는 법원은 결정으로 200만원 이하의 과태료에 처한다.
공증인법 제57조(인증 방법) ① 사서증서의 인증은 촉탁인으로 하여금 공증인 앞에서 사서증서에 서명 또는 날인하게 하거나 사서증서의 서명 또는 날인을 본인이나 그 대리인으로 하여금 확인하게 한 후 그 사실을 증서에 적는 방법으로 한다.
민법 제105조(임의규정) 법률행위의 당사자가 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다.
— 민사소송법 제202조 · 제356조 · 제357조 · 제358조 · 제363조 · 공증인법 제57조 · 민법 제105조
각 지문 검토
① ○ — 사문서는 그것이 진정한 것임(진정성립)을 증명하여야 한다
민사소송법 제357조 그대로다. 공문서는 그 진정성립이 추정되나(제356조), 사문서는 진정성립이 추정되지 않으므로 거증자가 이를 증명하여야 한다. 다만 사문서에 작성명의인 본인 또는 대리인의 서명·날인 또는 무인이 있는 때에는 민사소송법 제358조에 의하여 진정성립이 추정된다.
민사소송법 제357조(사문서의 진정의 증명) 사문서는 그것이 진정한 것임을 증명하여야 한다.
제358조(사문서의 진정의 추정) 사문서는 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인(拇印)이 있는 때에는 진정한 것으로 추정한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제357조 · 제358조
본 지문 → 옳다.
② ✗ — 사문서의 진정성립을 다투는 경우에도 법원은 변론 전체의 취지를 참작하여 그 문서가 진정하다고 인정할 수 있다 (정답)
대법원 1993. 4. 13. 선고 92다12070 판결(판결요지 가)
"사문서는 진정성립이 증명되어야만 증거로 할 수 있지만 증명의 방법에 관하여는 특별한 제한이 없고, 부지로 다투는 서증에 관하여 거증자가 성립을 증명하지 아니한 경우라 할지라도 법원은 다른 증거에 의하지 아니하고 변론의 전취지를 참작하여 그 성립을 인정할 수도 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사문서의 진정성립 증명방법：변론 전체의 취지만으로도 인정 가능 · 국가법령정보센터 · 민사소송법 제357조 · 제202조
본 지문 → 옳지 않음(정답). 사문서의 진정성립은 증명되어야 하지만(제357조) 그 증명방법에는 제한이 없으므로, 법원은 자유심증주의(제202조)에 따라 다른 증거에 의하지 아니하고 변론 전체의 취지만으로도 진정성립을 인정할 수 있다. "변론 전체의 취지만을 참작하여 진정하다고 인정할 수 없다"는 서술은 틀렸다.
③ ○ — 당사자 또는 대리인이 고의나 중대한 과실로 진실에 어긋나게 문서의 진정을 다툰 때에는 법원은 결정으로 과태료에 처한다
민사소송법 제363조 제1항 그대로다. 당사자 또는 그 대리인이 고의나 중대한 과실로 진실에 어긋나게 문서의 진정을 다툰 때에는 법원은 결정으로 200만원 이하의 과태료에 처한다.
민사소송법 제363조(문서성립의 부인에 대한 제재) ① 당사자 또는 그 대리인이 고의나 중대한 과실로 진실에 어긋나게 문서의 진정을 다툰 때에는 법원은 결정으로 200만원 이하의 과태료에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제363조
본 지문 → 옳다.
④ ○ — 공증인이 작성한 사서증서 인증서에서 공증(인증) 부분의 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 인증된 사문서 부분의 진정성립도 사실상 추정된다
대법원 1992. 7. 28. 선고 91다35816 판결(판결요지 나)
"공증인법에 규정된 사서증서에 대한 인증제도는 … 공증인이 사서증서의 인증을 함에 있어서는 공증인법에 따라 반드시 촉탁인의 확인이나 대리촉탁인의 확인 및 그 대리권의 증명 등의 절차를 미리 거치도록 규정되어 있으므로, 공증인이 사서증서를 인증함에 있어서 그와 같은 절차를 제대로 거치지 않았다는 등의 사실이 주장·입증되는 등 특별한 사정이 없는 한, 공증인이 인증한 사서증서의 진정성립은 추정된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공증인이 인증한 사서증서의 진정성립 추정 · 국가법령정보센터 · 공증인법 제57조 · 민사소송법 제356조
본 지문 → 옳다. 공증인이 사서증서를 인증할 때에는 공증인법 제57조에 따른 확인절차를 거치므로, 공증인이 인증한 사서증서는 그 인증절차를 제대로 거치지 않았다는 등의 특별한 사정이 없는 한 진정성립이 추정된다. 즉 공증(인증) 부분의 진정성립이 인정되면 인증된 사문서 부분의 진정성립도 사실상 추정된다.
⑤ ○ — 부동문자로 인쇄된 면책조항이라도 법원은 구체적 사안에 따라 당사자의 의사를 고려하여 예문에 지나지 않는 것인지 여부를 판단하여야 한다
대법원 1989. 8. 8. 선고 89다카5628 판결(판결요지 가)
"부동문자로 인쇄된 매매계약서의 계약조항이 매도인은 어떠한 경우에도 책임을 지지 않고 매수인에게만 모든 책임을 지우도록 되어 있다고 하여 그 계약조항의 내용을 일률적으로 예문이라고 단정할 수는 없고 구체적인 사안에 따라 계약당사자의 의사를 고려하여 그 계약 내용의 의미를 파악하고 이것이 예문에 지나지 않는 것인지 여부를 판단하여야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 예문해석：일방에게만 책임을 지우는 부동문자 계약조항을 일률적으로 예문이라 단정할 수 없음 · 국가법령정보센터 · 민법 제105조
본 지문 → 옳다. 부동문자로 인쇄된 면책조항이라 하더라도 이를 일률적으로 예문(당사자를 구속하지 않는 형식적 기재)이라고 단정할 수 없고, 구체적 사안에 따라 계약당사자의 진정한 의사를 고려하여 그것이 당사자를 구속하는 약정인지 예문에 지나지 않는지를 판단하여야 한다.
결론
정답은 ②번. 사문서의 진정성립은 그 증명방법에 제한이 없어 변론 전체의 취지만으로도 인정할 수 있다(민사소송법 제357조·제202조).