제5회(2016년) 변호사시험 민사법 선택형 70번
문제
당사자가 변론기일에 출석하지 아니한 경우에 관한 설명 중 옳은 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 원고와 피고가 제2회 변론기일에 모두 출석하지 아니하였지만 제3회 변론기일에는 모두 출석한 다음 제4회 변론기일에는 피고만이 출석하였으나 변론을 하지 아니한 경우, 당사자의 기일지정신청이 없는데도 재판장이 직권으로 다시 기일을 지정하였다면, 그 기일지정은 무효이다.
- ② 당사자의 불출석 효과가 발생하는 변론기일에는 법정 외에서 실시하는 증거조사기일도 포함된다.
- ③ 변론기일에 원고만이 출석하여 변론하고 피고는 답변서를 제출하였으나 출석하지 아니하여 위 답변서에 적혀 있는 사항이 진술간주된 경우, 변론관할이 발생한다.
- ④ 원고와 피고가 변론기일에 출석하지 아니하였지만 재판장이 기일을 변경하지 아니한 채 지정된 변론기일에서 사건과 당사자를 호명하였다면, 변론조서에 ‘연기’라고 기재하여도 당사자 불출석의 효과가 발생한다.
- ⑤ 변론기일에 한 쪽 당사자가 불출석한 경우 법원은 출석한 당사자만으로 변론을 진행하여야 하고, 불출석한 당사자가 그 때까지 제출한 소장·답변서, 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보아야 한다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
변론기일 당사자 불출석 — 쌍방불출석과 직권 기일지정, 불출석 효과가 적용되는 기일의 범위, 진술간주와 변론관할, 변론조서 ‘연기’ 기재와 쌍방불출석의 효과, 한쪽 불출석 시 변론진행 여부의 재량.
각 지문 검토
① ✗ — 쌍방불출석 후 당사자의 기일지정신청이 없더라도 재판장이 직권으로 기일을 지정할 수 있고, 그 기일지정은 무효가 아니다
대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다60491 판결
"민사소송법 제268조 제2항의 규정에 의하면, 당사자 쌍방이 2회에 걸쳐 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 당사자의 기일지정신청에 의하여 기일을 지정하여야 할 것이나, 법원이 직권으로 신기일을 지정한 때에는 당사자의 기일지정신청에 의한 기일지정이 있는 경우와 마찬가지로 보아야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 쌍방불출석과 소취하간주
본 지문 → 옳지 않음. 쌍방 2회 불출석 후 기일지정신청이 없더라도 법원이 직권으로 지정한 기일은 기일지정신청에 의한 기일지정과 마찬가지로 유효하다. "직권 기일지정은 무효이다"라는 서술은 틀렸다.
② ✗ — 당사자의 불출석 효과(쌍방불출석으로 인한 취하간주 등)가 발생하는 것은 변론기일이고, 법정 외에서 실시하는 증거조사기일은 포함되지 않는다
대법원 1966. 1. 31. 선고 65다2296 판결
"변론기일에서 당사자가 변론을 하고 증인심문신청을 하므로 법원이 그 증인을 심문하기로 하여 변론을 속행할 기일을 지정 고지하였을 경우에는 위의 증인조사를 법정외에서 한다는 특별한 조치가 없는 한 위의 고지된 기일은 변론기일이라 할 것이며 … 위와 같은 기일은 변론기일이 아니고 증거조사기일에 불과하다는 주장을 전제로 한 논지는 이유없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증인심문을 위해 변론을 속행한 기일의 성질：법정 외 증거조사 특별조치 없으면 변론기일(쌍불취하간주 적용)
본 지문 → 옳지 않음. 위 판례는 증인심문을 위해 변론을 속행한 기일이라도 그 증거조사를 법정 외에서 한다는 특별한 조치가 없는 한 그 기일은 변론기일이라고 본다. 이를 뒤집어 보면, 법정 외에서 실시하는 증거조사기일은 변론기일에 해당하지 않으므로 당사자의 불출석으로 인한 효과(쌍방불출석으로 인한 취하간주 등)가 발생하지 않는다. "법정 외에서 실시하는 증거조사기일도 포함된다"는 서술은 틀렸다.
③ ✗ — 피고의 답변서가 진술간주된 경우에는 현실적인 본안 변론이 아니므로 변론관할이 발생하지 않는다
대법원 1980. 9. 26.자 80마403 결정
"민사소송법 제30조의 변론관할이 생기려면 피고의 본안에 관한 변론이나 준비절차에서의 진술은 현실적인 것이어야 하므로 피고의 불출석에 의하여 답변서 등이 법률상 진술한 것으로 간주되는 경우는 이에 포함되지 아니한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 변론관할：자백간주에 의한 경우
본 지문 → 옳지 않음. 진술간주는 현실적인 변론이 아니므로 변론관할이 발생하지 않는다. "변론관할이 발생한다"는 서술은 틀렸다.
④ ○ — 당사자 쌍방이 불출석한 변론기일에서 재판장이 사건과 당사자를 호명하였다면, 변론조서에 ‘연기’라고 기재하여도 당사자 불출석의 효과가 발생한다 (정답)
대법원 1980. 11. 11. 선고 80다2065 판결(판결요지 나)
"개시된 변론기일에 당사자 쌍방이 불출석한 이상 쌍방 불출석의 효과는 그때 이미 발생하는 것이므로 변론조서상에 비록 “연기”라고 기재되었다고 하더라도 필요적 공동소송이 아닌 한 그 기재는 변론의 분리 여부에 관계없이 출석하였거나 기일을 실시할 수 없는 당사자에게만 효력이 미치는 것이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 쌍방불출석의 효과：변론조서에 ‘연기’라고 기재되어도 불출석의 효과는 발생
본 지문 → 옳다(정답). 재판장이 사건과 당사자를 호명함으로써 기일이 개시된 이상, 쌍방이 불출석하면 그 효과는 그때 발생하고 변론조서에 ‘연기’라고 기재되었더라도 달라지지 않는다.
⑤ ✗ — 한쪽 당사자가 불출석한 경우 변론을 진행할지 기일을 연기할지는 법원의 재량이므로, 반드시 출석한 당사자만으로 변론을 진행하여야 하는 것은 아니다
대법원 2008. 5. 8. 선고 2008다2890 판결
"민사소송법 제148조 제1항에 의하면, 변론기일에 한쪽 당사자가 불출석한 경우에 변론을 진행하느냐 기일을 연기하느냐는 법원의 재량에 속한다고 할 것이나, 출석한 당사자만으로 변론을 진행할 때에는 반드시 불출석한 당사자가 그때까지 제출한 소장·답변서, 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보아야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 한쪽 당사자의 불출석과 진술간주
본 지문 → 옳지 않음. 한쪽 당사자가 불출석한 경우 변론을 진행할지 기일을 연기할지는 법원의 재량이다. 다만 출석한 당사자만으로 변론을 진행하는 때에는 불출석 당사자의 서면 기재사항을 반드시 진술간주하여야 한다. 본 지문은 "출석한 당사자만으로 변론을 진행하여야 하고"라고 단정한 점에서 틀렸다.
결론
정답은 ④번. 쌍방불출석 시 사건·당사자가 호명되어 기일이 개시된 이상, 변론조서에 ‘연기’라고 기재되어도 불출석의 효과가 발생한다.