제5회(2016년) 변호사시험 형사법 선택형 2번
문제
형의 양정에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① ｢형법｣은 상대적 법정형을 원칙으로 하고, 여적죄에 관해서만 절대적 법정형을 두고 있다.
- ② 형법총칙은 일반적 가중사유로 경합범 가중, 누범 가중, 특수교사·방조의 세 가지 경우를 인정하고 있다.
- ③ 형법총칙상 필요적 감경사유에는 심신미약, 농아자, 중지범 등이 있고, 임의적 감경사유에는 과잉방위, 과잉피난, 불능미수, 종범, 자수 또는 자복 등이 있다.
- ④ 작량감경을 할 때 작량감경사유가 수개 있는 경우에는 거듭 감경할 수 없지만, 법률상 감경을 한 후에 다시 작량감경을 할 수는 있다.
- ⑤ 범죄의 불법과 책임을 근거지우거나 가중·감경사유가 된 상황은 다시 양형의 자료가 될 수 없는데, 이를 ‘이중평가의 금지’라고 한다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
형의 양정(量定)에 관한 기본 법리 — 법정형의 종류(상대적·절대적), 형법총칙상 일반적 가중사유, 필요적/임의적 감경사유의 구별, 작량감경(현 정상참작감경)의 거듭 감경 가부 및 법률상 감경과의 순서, 이중평가금지 — 를 정확히 알고 있는지를 묻는다.
근거 법령
형법 제56조(가중·감경의 순서) 형을 가중·감경할 사유가 경합하는 경우에는 다음 각 호의 순서에 따른다. 1. 각칙 조문에 따른 가중 2. 제34조제2항에 따른 가중 3. 누범 가중 4. 법률상 감경 5. 경합범 가중 6. 정상참작감경
형법 제55조(법률상의 감경) ② 법률상 감경할 사유가 수개 있는 때에는 거듭 감경할 수 있다.
형법 제32조(종범) ② 종범의 형은 정범의 형보다 감경한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제56조 · 형법 제55조 · 형법 제32조
각 지문 검토
① ○ — 상대적 법정형 원칙, 여적죄만 절대적 법정형
형법은 일정한 형의 종류와 범위만을 정하고 그 안에서 법관이 선고형을 정하도록 하는 상대적 법정형을 원칙으로 한다. 절대적 법정형(법정형이 하나로 특정되어 양형의 여지가 없는 것)은 여적죄에 한한다.
형법 제93조(여적) 적국과 합세하여 대한민국에 항적한 자는 사형에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제93조
여적죄는 법정형이 「사형」뿐이어서 절대적 법정형의 유일한 예이다.
본 지문 → 옳다.
② ○ — 총칙상 일반적 가중사유는 경합범·누범·특수교사방조 셋
형법총칙이 규정한 일반적 가중사유는 ㉠ 경합범 가중(제38조), ㉡ 누범 가중(제35조), ㉢ 특수교사·방조 가중(제34조 제2항)의 세 가지이다. 그 밖의 가중은 각칙상의 개별적 가중사유(상습범 가중 등)에 해당한다.
본 지문 → 옳다.
③ ✗ — 종범은 임의적 감경사유가 아니라 필요적 감경사유
감경사유는 법문이 「감경한다」로 정한 필요적 감경사유와 「감경할 수 있다」로 정한 임의적 감경사유로 나뉜다.
형법 제32조 제2항 종범의 형은 정범의 형보다 감경한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제32조
종범(방조범)의 형은 「감경한다」고 규정되어 있으므로 필요적 감경사유이다. 그런데 본 지문은 종범을 과잉방위·과잉피난·불능미수·자수 또는 자복 등과 함께 「임의적 감경사유」로 분류하였으므로 옳지 않다.
형법 제11조(청각 및 언어 장애인) 듣거나 말하는 데 모두 장애가 있는 사람의 행위에 대해서는 형을 감경한다.
형법 제26조(중지범) 범인이 실행에 착수한 행위를 자의로 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 자의로 방지한 경우에는 형을 감경하거나 면제한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제11조 · 형법 제26조
본 지문이 필요적 감경사유로 든 것 중 청각 및 언어 장애인(제11조)은 필요적 감경, 중지범(제26조)은 필요적 감면(감경 또는 면제)으로 모두 「한다」형이어서 맞다. 출제 당시(2016년) 심신미약(구 제10조 제2항)도 필요적 감경사유였다. 결국 잘못된 부분은 종범을 임의적 감경사유로 분류한 점이다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 「감경한다」(제32조 제2항)는 필요적 감경, 「감경할 수 있다」(과잉방위 제21조 제2항, 과잉피난 제22조 제3항, 불능미수 제27조, 자수·자복 제52조 등)는 임의적 감경이다. 종범은 전자에 속한다. 참고로 심신미약은 2018. 12. 18. 형법 개정으로 「감경할 수 있다」로 바뀌어 현재는 임의적 감경사유이나, 본 지문의 오류(종범의 분류)는 이 개정과 무관하다.
④ ○ — 작량감경은 거듭 감경 불가, 법률상 감경 후 작량감경은 가능
작량감경(2020년 개정 후 명칭은 정상참작감경, 제53조)은 그 사유가 수개 있더라도 거듭 감경할 수 없고 1회만 할 수 있다. 반면 형법 제55조 제2항은 「법률상 감경할 사유가 수개 있는 때에는 거듭 감경할 수 있다」고 규정한다. 또한 가중·감경의 순서를 정한 제56조는 「4. 법률상 감경 → 6. 정상참작감경」의 순서를 정하고 있으므로, 법률상 감경을 한 후 다시 작량(정상참작)감경을 하는 것은 허용된다.
본 지문 → 옳다.
⑤ ○ — 이중평가의 금지
범죄의 불법과 책임을 근거지우거나(구성요건요소) 그 가중·감경사유가 된 상황은, 양형단계에서 다시 형의 가중·감경의 자료로 거듭 평가될 수 없다. 이를 이중평가의 금지라 한다. 양형의 조건을 정한 형법 제51조의 해석상 인정되는 원칙이다.
형법 제51조(양형의 조건) 형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다. 1. 범인의 연령, 성행, 지능과 환경 2. 피해자에 대한 관계 3. 범행의 동기, 수단과 결과 4. 범행 후의 정황
— 국가법령정보센터 · 형법 제51조
본 지문 → 옳다.
결론
종범(제32조 제2항)은 「감경한다」형의 필요적 감경사유이므로, 이를 임의적 감경사유로 분류한 ③이 옳지 않다. 「한다」(필요적)와 「할 수 있다」(임의적)의 법문 형식으로 감경의 성격을 가르는 것이 핵심이며, 법률상 감경(거듭 가능)과 작량감경(1회만, 법률상 감경 뒤에 가능)의 구별도 함께 정리해 두어야 한다.