제5회(2016년) 변호사시험 형사법 선택형 6번
문제
甲은 층간소음문제로 다툼이 있던 다세대주택 위층에 보복의 목적으로 돌을 던져 유리창을 깨뜨렸다. 그런데 위층에 살던 A는 빚 독촉에 시달려 고민 중 자살하기 위해 창문을 닫은 채 연탄불을 피워 연탄가스에 질식 중이었다. 甲이 유리창을 깨뜨린 결과 A의 목숨은 구조되었다.
이때 甲이 무죄라는 견해에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?
ㄱ. 범죄성립에 있어서 행위불법만을 고려하는 입장에 상응한다.
ㄴ. 범죄성립에 있어서 결과불법만을 고려하는 입장에 상응한다.
ㄷ. 행위불법과 결과불법이 모두 상쇄되어야 위법성이 조각된다는 입장에 상응한다.
ㄹ. 이 견해에 대해서는 주관적 정당화사정이 있는 경우와 없는 경우를 똑같이 취급한다는 비판이 제기된다.
ㅁ. 이 견해에 대해서는 미수범 처벌규정이 없는 경우에는 처벌의 흠결이 발생할 수 있다는 비판이 제기된다.
ㅂ. 이 견해에 대해서는 객관적 정당화사정이 행위자에게 유리하게 작용하지 못한다는 비판이 제기된다.
선지
- ① ㄱ, ㄹ
- ② ㄱ, ㅂ
- ③ ㄴ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㅂ
- ⑤ ㄷ, ㅁ
정답
3번
해설
정답: 3번
옳은 것은 ㄴ, ㄹ.
쟁점
이른바 우연방위(偶然防衛) 사례 — 甲은 보복 목적(주관적 정당화의사 없음)으로 유리창을 깼는데, 객관적으로는 그 행위가 A의 자살(연탄가스 질식)을 막는 정당화상황이 존재하였다. 이때 “甲이 무죄”라는 견해가 어떤 불법론에 상응하고 어떤 비판을 받는지를 묻는 학설(이론) 문제이다.
“甲 무죄설”은 결과반가치(결과불법)만으로 불법을 판단하는 입장이다. 객관적 정당화상황이 존재하여 결과불법이 탈락하므로, 주관적 정당화의사가 없어도 위법성이 조각되어 무죄라고 본다(위법성조각설).
각 지문 검토
ㄱ. × — 행위불법만을 고려하는 입장에 상응한다
행위불법(행위반가치)만 고려하면, 甲의 손괴행위에는 보복이라는 고의·목적에 기한 행위반가치가 그대로 존재하므로 불법이 인정되어 무죄가 될 수 없다(오히려 기수 또는 미수로 처벌). 따라서 무죄설은 행위불법만 고려하는 입장에 상응하지 않는다. ㄱ는 옳지 않다.
ㄴ. ○ — 결과불법만을 고려하는 입장에 상응한다
무죄설은 객관적 정당화상황으로 결과불법이 탈락한다는 점에 근거한다. 이는 불법의 실질을 결과반가치에서 찾는 결과불법론(결과반가치 일원론)에 상응한다. 본 지문은 옳다.
ㄷ. × — 행위불법과 결과불법이 모두 상쇄되어야 위법성이 조각된다는 입장에 상응한다
행위불법과 결과불법이 모두 상쇄되어야 위법성이 조각된다는 입장(이원적·인적 불법론)에 의하면, 우연방위는 주관적 정당화의사가 없어 행위불법이 상쇄되지 않으므로 위법성이 조각되지 않는다. 이 입장은 무죄가 아니라 (불능)미수 또는 기수로 처벌하는 견해이므로, “무죄” 견해와 상응하지 않는다. ㄷ는 옳지 않다.
ㄹ. ○ — 주관적 정당화사정이 있는 경우와 없는 경우를 똑같이 취급한다는 비판이 제기된다
무죄설은 결과불법의 탈락만으로 위법성을 조각하므로, 방위의사가 있는 경우(진정한 정당방위)와 방위의사가 없는 우연방위를 결과가 같다는 이유로 동일하게 무죄로 취급한다. 이에 대하여 “주관적 정당화사정의 유무를 무시하고 똑같이 취급한다”는 비판이 제기된다. 본 지문은 옳다.
ㅁ. × — 미수범 처벌규정이 없는 경우 처벌의 흠결이 발생할 수 있다는 비판이 제기된다
“미수범 처벌규정이 없으면 처벌의 흠결이 생긴다”는 비판은 우연방위를 불능미수로 처벌하려는 견해(불능미수설)에 대한 비판이다. 무죄설은 애초에 무죄로 보므로 이 비판의 대상이 아니다. ㅁ는 옳지 않다.
ㅂ. × — 객관적 정당화사정이 행위자에게 유리하게 작용하지 못한다는 비판이 제기된다
“객관적 정당화사정이 행위자에게 유리하게 작용하지 못한다”는 비판은 주관적 정당화의사가 없으면 기수로 처벌하는 견해(행위반가치 일원론·기수설)에 대한 비판이다. 무죄설은 오히려 객관적 정당화사정을 행위자에게 유리하게(무죄로) 작용시키므로 이 비판의 대상이 아니다. ㅂ는 옳지 않다.
결론
정답은 3번(ㄴ, ㄹ). “甲 무죄설”은 결과반가치만으로 불법을 판단하는 입장(ㄴ)에 상응하며, 주관적 정당화의사의 유무를 불문하고 동일하게 취급한다는 비판(ㄹ)을 받는다. ㄷ·ㅂ은 처벌견해(이원적 불법론·기수설)에, ㅁ은 불능미수설에 관한 설명이다.