제5회(2016년) 변호사시험 형사법 선택형 7번
문제
피해자의 승낙(｢형법｣ 제24조)에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 피해자의 승낙은 형사불법의 귀속에 관하여 피해자에게 처분권을 부여해 주는 규정으로서, 형법이론적으로 피해자 고려, 형법의 보충성 실현, 형법의 민사화 등의 의미를 갖는다.
ㄴ. 13세 미만의 소녀가 자신에 대한 간음에 동의하였더라도 간음행위의 위법성이 조각되지 않는다.
ㄷ. 피해자의 승낙에 의한 행위가 사회상규에 위배된 때에는 위법하다는 이른바 피해자의 승낙에 대한 ‘사회상규적·윤리적 한계에 의한 제약’은 판례에 의할 때 상해죄에 대하여만 인정된다.
ㄹ. 의사의 불충분한 설명을 근거로 환자가 수술에 동의하였더라도 피해자 승낙으로 수술의 위법성이 조각되지 않는다.
ㅁ. 승낙은 법익침해 후에 하여도 유효하며, 승낙한 이후에는 자유롭게 철회할 수 없다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
정답
4번
해설
정답: 4번
ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
쟁점
피해자의 승낙(형법 제24조) — 이론적 의의(ㄱ), 13세 미만자의 승낙(ㄴ), 사회상규적·윤리적 한계의 적용범위(ㄷ), 의사의 불충분한 설명에 기한 승낙의 효력(ㄹ), 승낙의 존재시기·철회(ㅁ).
근거 법령
형법 제24조(피해자의 승낙) 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제24조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 피해자 승낙의 형법이론적 의의
피해자의 승낙은 형사불법의 귀속에 관하여 피해자에게 처분권을 부여하는 위법성조각사유로서, 형법이론적으로 피해자 고려, 형법의 보충성 실현, 형법의 민사화 등의 의미를 갖는다는 강학상 설명으로 옳다.
ㄴ. ○ — 13세 미만 소녀의 간음 동의는 위법성을 조각하지 않는다
형법 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행) ① 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조 … 의 예에 의한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제305조
13세 미만자는 성적 자기결정에 관한 유효한 승낙능력(처분능력)이 없으므로, 간음에 동의하였더라도 형법 제24조의 유효한 승낙이 될 수 없어 위법성이 조각되지 않는다(형법 §305 미성년자의제강간). 본 지문은 옳다.
ㄷ. × — 사회상규적·윤리적 한계는 상해죄에 한정되지 않는다
대법원 1985. 12. 10. 선고 85도1892 판결(판결요지 다)
"형법 제24조의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙을 말할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 피해자의 승낙의 한계：윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하지 않을 것
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 위 판례의 사안은 폭행치사(상해죄가 아님)인데도 헌법재판소가 아니라 대법원은 승낙의 사회상규적·윤리적 한계를 적용하였다. 즉 이 한계는 상해죄에 한정되지 않고 피해자 승낙 일반에 적용된다. "상해죄에 대하여만 인정된다"는 ㄷ은 틀렸다.
ㄹ. ○ — 의사의 불충분한 설명에 기한 수술승낙은 위법성을 조각하지 못한다
대법원 1993. 7. 27. 선고 92도2345 판결(판결요지 가)
"… 의학에 대한 전문지식이 없는 피해자에게 자궁적출술의 불가피성만을 강조하였을 뿐 … 자궁외 임신에 관한 내용을 설명받지 못한 피해자로부터 수술승낙을 받았다면 위 승낙은 부정확 또는 불충분한 설명을 근거로 이루어진 것으로서 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 의사의 설명의무와 유효한 승낙
본 지문 → 옳다.
근거: 의사의 부정확·불충분한 설명에 기한 환자의 수술 동의는 형법 제24조의 유효한 승낙으로 볼 수 없어 수술의 위법성이 조각되지 않는다(업무상과실치상 성립).
ㅁ. × — 승낙은 침해행위 시에 존재해야 하고 그 전까지 자유롭게 철회할 수 있다
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 유효한 피해자의 승낙은 법익침해행위 시(時)에 존재하여야 하며, 사후의 승낙(추인)은 위법성을 조각하지 못한다. 또한 승낙은 침해행위 이전에는 언제든지 자유롭게 철회할 수 있다. 따라서 "법익침해 후에 하여도 유효하며, 승낙 후 자유롭게 철회할 수 없다"는 ㅁ은 두 부분 모두 틀렸다(형법 §24 해석론).
결론
정답은 4번. ㄷ(사회상규 한계가 상해죄에 한정 ✗)와 ㅁ(사후 승낙·철회 불가 ✗)이 옳지 않다. 승낙의 유효요건(처분능력·시기·철회가능성)과 사회상규적 한계가 출제의 핵심이다.