제5회(2016년) 변호사시험 형사법 선택형 9번
문제
다음 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 의사인 甲이 모발이식시술을 하기 위해서 환자 A의 뒷머리부분에서 모낭을 채취한 후 간호조무사인 乙로 하여금 식모기(植毛機)를 이용하여 A의 앞머리부위 진피층까지 찔러 넣는 방법으로 모낭삽입시술을 하도록 한 경우, 乙의 행위는 진료보조행위의 범위를 벗어나 의료행위에 해당하므로 甲은 무면허의료행위의 공범으로서의 죄책을 진다.
ㄴ. 비의료인인 丙이 실질적으로 운영하는 A의원의 원장이자 유일한 의사인 甲이, A의원의 간호조무사인 乙이 丙의 지시에 따라 환자들에 대해 미용성형수술의 재수술을 맡아 하고 있다는 사실을 알면서 월 1,000만 원의 급여를 안정적으로 지급받으며 원장으로 계속 근무한 경우, 乙, 丙의 무면허의료행위에 가담하였다고 보기는 어려우므로 甲에게는 무면허의료행위에 대한 공동정범으로서의 죄책이 없다.
ㄷ. 의사인 甲이 자신이 운영하는 병원의 모든 시술에서 특별한 제한 없이 전신마취제인 프로포폴을 투여하여 준다는 소문을 듣고 찾아온 사람들에게 환자에 대한 진료 및 간호사와 간호조무사에 대한 구체적인 지시·감독 없이 간호사와 간호조무사로 하여금 프로포폴을 제한 없이 투약하게 한 경우, 甲은 무면허의료행위의 공동정범으로서의 죄책을 진다.
ㄹ. 뇌수술을 받고 중환자실에 입원해 있던 환자 A의 처 乙은 치료비에 상당한 부담을 느낀 나머지 A의 치료를 중단시킬 의도로 퇴원을 요구하였고, 주치의 甲이 이런 의도를 알면서도 치료중단 및 퇴원을 허용하는 조치를 취하여 A가 사망에 이른 경우, 甲에게 환자의 사망이라는 결과 발생에 대한 정범의 고의는 인정되나 A의 사망에 이르는 사태의 핵심적 경과를 계획적으로 조종하거나 저지·촉진하는 등으로 지배하고 있었다고 보기는 어려우므로 공동정범의 객관적 요건인 기능적 행위지배가 흠결되어 살인죄의 공동정범으로서의 죄책이 없다.
선지
- ① ㄱ
- ② ㄴ
- ③ ㄱ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㄹ
정답
2번
해설
정답: 2번
옳지 않은 것은 ㄴ.
쟁점
무면허의료행위의 공범·공동정범과 의료 관련 죄책 — 모낭삽입을 간호조무사에게 맡긴 의사의 공범(ㄱ), 사무장병원 유일 의사의 무면허의료 공동정범(ㄴ), 프로포폴 무면허 투약 방치 의사의 공동정범(ㄷ), 보라매병원 퇴원 허용 주치의의 죄책(ㄹ).
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 모낭삽입을 간호조무사에게 맡긴 행위는 무면허의료행위로서 의사는 공범의 죄책을 진다
대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도8317 판결(판결요지)
"의사가 모발이식시술을 하면서 간호조무사로 하여금 식모기(植毛機)를 피시술자의 머리부위 진피층까지 찔러 넣는 방법으로 수여부에 모낭을 삽입하도록 한 행위가 진료보조행위의 범위를 벗어나 의료행위에 해당한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 모발이식 모낭삽입을 간호조무사에게 맡긴 행위와 무면허의료행위 공범
본 지문 → 옳다.
근거: 식모기로 진피층까지 찔러 넣는 모낭삽입은 진료보조행위의 범위를 벗어난 의료행위이므로, 의사가 무면허자인 간호조무사에게 이를 맡긴 이상 무면허의료행위의 공범 죄책을 진다.
ㄴ. × — 사무장병원의 유일한 의사도 무면허의료행위 공동정범의 죄책을 진다 (정답)
대법원 2014. 9. 4. 선고 2012도16119 판결(판시사항)
"의사가 간호사에게 의료행위의 실시를 개별적으로 지시하거나 위임한 적이 없음에도 간호사가 주도하여 전반적인 의료행위의 실시 여부를 결정하고 … 의사가 지시·관여하지 아니한 경우라면, 이는 의료법 제27조 제1항이 금지하는 무면허의료행위에 해당한다. 그리고 의사가 이러한 방식으로 의료행위가 실시되는 데 간호사와 함께 공모하여 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있었다면, 의사도 무면허의료행위의 공동정범으로서의 죄책을 진다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 의사가 간호사의 무면허의료행위에 공모·기능적 행위지배한 경우 무면허의료행위 공동정범
본 지문 → 옳지 않음(정답).
근거: 비의료인이 실질적으로 운영하는 병원의 유일한 의사가 간호조무사의 무면허 미용성형 재수술을 알면서 월급을 받고 원장으로 계속 근무하였다면, 그 무면허의료행위 실시에 공모하여 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 인정되어 무면허의료행위 공동정범의 죄책을 진다. "공동정범 죄책이 없다"는 ㄴ은 틀렸다(= 정답).
ㄷ. ○ — 프로포폴을 제한 없이 투약하게 한 의사는 무면허의료행위 공동정범의 죄책을 진다
대법원 2014. 9. 4. 선고 2012도16119 판결(사실관계)
"… 자신들이 운영하는 병원의 모든 시술에서 특별한 제한 없이 프로포폴을 투여하여 준다는 소문을 듣고 찾아온 사람들에게 환자에 대한 진료 및 간호사와 간호조무사에 대한 구체적인 지시·감독 없이 간호사와 간호조무사로 하여금 … 프로포폴을 제한 없이 투약하게 함으로써 무면허의료행위를 하였음을 인정할 수 있다 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 의사가 간호사의 무면허의료행위에 공모·기능적 행위지배한 경우 무면허의료행위 공동정범
본 지문 → 옳다.
근거: ㄷ의 사실관계는 위 2012도16119 판결과 문언상 정면 일치한다. 의사가 진료·지시·감독 없이 간호사·간호조무사로 하여금 프로포폴을 제한 없이 투약하게 한 것은 무면허의료행위이고, 그 실시에 기능적 행위지배가 있었으므로 의사도 공동정범의 죄책을 진다.
ㄹ. ○ — 보라매병원 사건：퇴원 허용 주치의는 기능적 행위지배가 흠결되어 살인죄 공동정범이 아니다
대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결(보라매병원 사건)
"공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. … (주치의의 퇴원 허용행위는) 작위에 의한 살인방조에 해당한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 작위와 부작위의 구별
본 지문 → 옳다.
근거: 치료중단·퇴원을 요구한 처 乙은 부작위에 의한 살인(정범), 주치의 甲은 퇴원 허용이라는 적극적 행위로 정범의 살인을 도운 작위에 의한 살인방조범이다. 甲에게 사망 결과에 대한 고의는 인정되나, 사망에 이르는 핵심적 경과를 계획적으로 지배(기능적 행위지배)했다고 보기 어려워 살인죄 공동정범은 부정된다(방조범으로 처벌). 지문은 옳다. 이 판례(2002도995, 보라매병원)는 제15회 4번, 제10회 14번, 제4회 4번, 제3회 11번에서도 출제되었습니다.
결론
정답은 2번(ㄴ). 사무장병원의 유일 의사가 무면허의료행위를 알면서 원장으로 근무하면 기능적 행위지배가 인정되어 공동정범 죄책을 지므로, "죄책이 없다"는 ㄴ이 옳지 않다. ㄹ(보라매병원)은 같은 기능적 행위지배 기준으로 공동정범을 부정한 사례로 대비된다.