제14회(2025년) 변호사시험 공법 선택형 12번

문제

혼인과 가족생활에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 장래 가족의 구성원이 될 태아의 성별 정보에 대한 접근을 국가로부터 방해받지 않을 부모의 권리는 헌법 제10조로부터 도출되는 일반적 인격권에 의하여 보호된다.

ㄴ. ‘혼인 중 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀에 대한 생부의 출생신고’를 허용하도록 규정하지 아니한 ｢가족관계의 등록 등에 관한 법률｣ 조항은 혼인 외 출생자에 대한 생부의 양육권을 직접 제한한다.

ㄷ. 헌법 제36조 제1항에 규정된 혼인과 가족생활의 보장은 소극적으로는 국가권력의 부당한 침해에 대한 개인의 주관적 방어권으로서 국가권력이 혼인과 가정이란 사적인 영역을 침해하는 것을 금지하면서, 적극적으로는 혼인과 가정을 제3자 등으로부터 보호해야 할 뿐만 아니라 개인의 존엄과 양성의 평등을 바탕으로 성립되고 유지되는 혼인·가족제도를 실현해야 할 국가의 과제를 부과하고 있음을 의미한다.

ㄹ. 헌법 제34조 및 제36조가 가족생활을 보호하고 청소년의 복지향상을 위해 노력할 과제를 국가에 부여하고 있으므로, 이러한 헌법조항의 해석만으로도 양육비 대지급제 등 양육비의 이행을 실효적으로 담보하기 위한 구체적 제도에 대한 입법의무가 도출된다.

ㅁ. 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’는 ‘출생 후 아동이 보호를 받을 수 있을 최대한 빠른 시점’에 아동의 출생과 관련된 기본적인 정보를 국가가 관리할 수 있도록 등록할 권리로서, 자유로운 인격실현을 보장하는 자유권적 성격과 아동의 건강한 성장과 발달을 보장하는 사회적 기본권의 성격을 함께 지닌 헌법에 명시되지 아니한 독자적 기본권이다.

선지

① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)

정답

1번

해설

정답: 1번

쟁점
혼인과 가족생활(헌법 제36조 제1항) 및 이와 관련된 인격권·기본권에 관한 종합문제이다. ㄱ부모의 태아 성별 정보 접근권, ㄴ혼인 외 출생자에 대한 생부 출생신고와 생부의 양육권, ㄷ헌법 제36조 제1항의 규범내용, ㄹ양육비 대지급제 입법의무, ㅁ태어난 즉시 출생등록될 권리를 검토한다. 올바른 조합은 ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(×)·ㅁ(○)이므로 정답은 1번이다.

각 지문 검토

ㄱ. ○ — 태아의 성별 정보에 대한 접근을 국가로부터 방해받지 않을 부모의 권리는 헌법 제10조 일반적 인격권에 의하여 보호된다

장래 가족의 구성원이 될 태아의 성별을 미리 알고자 하는 것은 부모의 본능이자 자연스러운 욕구로서, 태아의 성별 정보에 대한 접근을 국가로부터 방해받지 않을 권리는 헌법 제10조로부터 도출되는 일반적 인격권에 의하여 보호된다. 헌법재판소는 임신 32주 이전 태아 성별 고지를 금지한 의료법 조항이 이 권리를 침해한다고 보았다.
헌재 2024. 2. 28. 2022헌마356
임신 32주 이전에 태아의 성별 고지를 금지하는 의료법 제20조 제2항이 헌법 제10조 일반적 인격권에서 나오는 부모가 태아의 성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리를 침해하는지 여부(적극) … 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 부모가 태아의 성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리를 침해한다.

— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 임신 32주 이전 태아 성별고지 금지와 부모의 태아 성별 정보 접근권(일반적 인격권) 침해 여부(적극)：의료법 사건 · 표준판례: 태아 성별 정보에 대한 부모의 접근권과 일반적 인격권：태아 성별고지 금지 사건

본 지문 → 옳음(○). 태아 성별 정보에 대한 부모의 접근권은 헌법 제10조 일반적 인격권으로 보호된다. 태아 성별 정보 접근권을 인격권으로 인정한 선례(2004헌마1010)는 제2회 공법 제10번에서도 출제되었다.

ㄴ. × — 생부의 출생신고를 허용하지 않은 가족관계등록법 조항이 침해하는 것은 자녀의 '출생등록될 권리'이지 생부의 양육권을 직접 제한하는 것이 아니다

'혼인 중 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀에 대한 생부의 출생신고'를 허용하지 않은 가족관계등록법 조항에 대하여, 헌법재판소는 그 조항이 혼인 외 출생자(자녀)의 태어난 즉시 '출생등록될 권리'를 침해한다고 보았을 뿐, 생부의 양육권을 직접 제한한다고 보지 않았다(생부의 평등권도 침해하지 않는다고 판단). 출생신고 여부와 생부의 사실상 양육은 별개의 문제이므로, 위 조항이 생부의 양육권을 직접 제한한다고 볼 수 없다.
헌재 2023. 3. 23. 2021헌마975(결정요지 나.·다.)
심판대상조항들은 입법형성권의 한계를 넘어서서 실효적으로 출생등록될 권리를 보장하고 있다고 볼 수 없으므로, … 혼인 외 출생자인 청구인들의 태어난 즉시 '출생등록될 권리'를 침해한다. … 심판대상조항들이 … 생부에게 자신의 혼인 외 자녀에 대해서 출생신고를 할 수 있도록 규정하지 아니한 것은 … 합리적인 이유가 있[어] … 생부인 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다.

— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 혼인 외 출생자 생부 출생신고 미허용과 태어난 즉시 출생등록될 권리(자유권+사회권 독자적 기본권) 침해：가족관계등록법 헌법불합치

본 지문 → 옳지 않음(×). 위 조항이 침해하는 것은 자녀의 '출생등록될 권리'이고, 생부의 양육권을 직접 제한하는 것으로 보지 않았다. "생부의 양육권을 직접 제한한다"는 것은 옳지 않다.

ㄷ. ○ — 헌법 제36조 제1항은 소극적으로는 방어권이자 적극적으로는 혼인·가족제도를 실현할 국가의 과제를 부과하는 규범이다

헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활을 스스로 결정·형성할 자유를 기본권으로 보장함과 동시에 혼인·가족에 대한 제도를 보장한다. 즉 소극적으로는 국가권력의 부당한 침해에 대한 개인의 주관적 방어권으로서 사적 영역에 대한 침해를 금지하고, 적극적으로는 혼인과 가정을 지원·보호하며 개인의 존엄과 양성의 평등을 바탕으로 한 혼인·가족제도를 실현해야 할 국가의 과제를 부과한다.
헌재 2002. 8. 29. 2001헌바82(결정요지 1.)
헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활을 스스로 결정하고 형성할 수 있는 자유를 기본권으로서 보장하고, 혼인과 가족에 대한 제도를 보장한다. 그리고 … 이는 적극적으로는 적절한 조치를 통해서 혼인과 가족을 지원하고 제삼자에 의한 침해 앞에서 혼인과 가족을 보호해야 할 국가의 과제를 포함하며, 소극적으로는 불이익을 야기하는 제한조치를 통해서 혼인과 가족을 차별하는 것을 금지해야 할 국가의 의무를 포함한다.

— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 부부 자산소득 합산과세와 헌법 제36조 제1항：혼인한 부부 차별로 위헌

본 지문 → 옳음(○). 헌법 제36조 제1항은 소극적 방어권이자 적극적으로 혼인·가족제도를 실현할 국가의 과제를 부과하는 이중적 성격의 규범이다. 이 판례(2001헌바82)는 제3회 공법 제19번, 제12회 공법 제3번에서도 출제되었다.

ㄹ. × — 헌법 제34조·제36조의 해석만으로는 양육비 대지급제 등 구체적 제도에 대한 입법의무가 도출되지 않는다

헌법 제34조·제36조가 가족생활 보호와 청소년 복지향상을 위해 노력할 과제를 국가에 부여하더라도, 이는 국가의 일반적 과제를 규정한 것일 뿐이므로, 그 해석만으로 양육비 대지급제 등 양육비 이행을 실효적으로 담보하기 위한 구체적 제도에 대한 입법의무가 곧바로 도출되는 것은 아니다. 헌법재판소는 이러한 입법부작위에 대한 심판청구를 각하하였다.
헌재 2021. 12. 23. 2019헌마168
헌법 제34조 및 제36조가 가족생활을 보호하고 청소년의 복지향상을 위해 노력할 과제를 국가에게 부여하고 있다고 할지라도, 이러한 헌법조항의 해석만으로는 청구인들이 주장하는 바와 같이 양육비 대지급제 등 양육비의 이행을 실효적으로 담보하기 위한 구체적 제도에 대한 입법의무가 곧바로 도출된다고 보기는 어렵다.

— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 양육비 대지급제 등 미입법 부작위：헌법 제34조·제36조 해석만으로 구체적 입법의무 도출 여부(소극)

본 지문 → 옳지 않음(×). 헌법조항의 해석만으로는 양육비 대지급제 등 구체적 제도에 대한 입법의무가 도출되지 않는다. "입법의무가 도출된다"는 것은 옳지 않다.

ㅁ. ○ — 태어난 즉시 '출생등록될 권리'는 자유권과 사회적 기본권의 성격을 함께 지닌, 헌법에 명시되지 아니한 독자적 기본권이다

헌법재판소는 태어난 즉시 '출생등록될 권리'를 '출생 후 아동이 보호를 받을 수 있을 최대한 빠른 시점'에 아동의 출생 관련 기본 정보를 국가가 관리·등록할 권리로 파악하고, 이를 자유로운 인격실현을 보장하는 자유권적 성격과 아동의 건강한 성장·발달을 보장하는 사회적 기본권의 성격을 함께 지닌 헌법에 명시되지 아니한 독자적 기본권으로 인정하였다.
헌재 2023. 3. 23. 2021헌마975(결정요지 가.)
태어난 즉시 '출생등록될 권리'는 '출생 후 아동이 보호를 받을 수 있을 최대한 빠른 시점'에 아동의 출생과 관련된 기본적인 정보를 국가가 관리할 수 있도록 등록할 권리로서 … 이는 헌법에 명시되지 아니한 독자적 기본권으로서, 자유로운 인격실현을 보장하는 자유권적 성격과 아동의 건강한 성장과 발달을 보장하는 사회적 기본권의 성격을 함께 지닌다.

본 지문 → 옳음(○). 태어난 즉시 '출생등록될 권리'는 자유권적 성격과 사회적 기본권의 성격을 함께 지닌 헌법에 명시되지 아니한 독자적 기본권이다. 지문은 이 판시를 그대로 옮긴 것이다.

결론
정답은 1번[ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(×)·ㅁ(○)]. ㄱ(태아 성별 정보 접근권=일반적 인격권), ㄷ(헌법 제36조 제1항의 이중적 규범성), ㅁ(출생등록될 권리=독자적 기본권)은 각 옳다. 반면 ㄴ은 생부 출생신고 미허용 조항이 침해하는 것은 자녀의 출생등록될 권리이지 생부의 양육권을 직접 제한하는 것이 아니므로 옳지 않고, ㄹ은 헌법 제34조·제36조의 해석만으로는 양육비 대지급제 등 구체적 입법의무가 도출되지 않으므로 옳지 않다.