제5회(2016년) 변호사시험 형사법 선택형 10번
문제
재산죄에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲은 리스한 승용차를 사채업자 A에게 담보로 제공하였고, 사채업자 A는 甲이 차용금을 변제하지 못하자 승용차를 B에게 매도하였는데, 이후 甲은 위 승용차를 발견하고 이를 본래 소유자였던 리스 회사에 반납하기 위하여 취거한 경우 甲에게 절도죄가 성립한다.
ㄴ. 甲이 보관·관리하고 있던 회사의 비자금이 인출·사용되었음에도 甲이 주장하는 사용처에 비자금이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 甲이 비자금을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 甲이 비자금을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있다.
ㄷ. 甲은 A의 영업점 내에 있는 A 소유의 휴대전화를 허락없이 가지고 나와 이를 이용하여 통화를 하고 문자 메시지를 주고받은 다음 약 12시간 후 A에게 아무런 말도 하지 않고 위 영업점 정문 옆 화분에 놓아두고 간 경우 甲에게 휴대전화에 대한 불법영득의사가 인정되지 않는다.
ㄹ. A 주식회사 감사인 甲이 회사 경영진과의 불화로 한 달 가까이 결근하다가 회사 감사실에 침입하여 자신이 사용하던 컴퓨터에서 하드디스크를 떼어간 후 4개월 가까이 지난 시점에 반환한 경우 일시 보관하였다고 평가하기 어려워 甲에게 절도죄가 성립한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄹ
정답
5번
해설
정답: 5번
옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ.
쟁점
재산죄 — 절도죄의 불법영득의사(ㄱ·ㄷ·ㄹ)와 횡령죄의 불법영득의사 추단(ㄴ). 점유 침탈이 결과적으로 소유자에게 이익이 되거나(ㄱ), 무단 사용 후 다른 곳에 유기·상당기간 점유한 경우(ㄷ·ㄹ)의 불법영득의사 인정 여부가 핵심이다.
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 소유자에게 이익이 되는 사정이 있어도 점유자 의사에 반한 취거는 절도죄가 성립한다
대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도14139 판결(판결요지)
"… 어떠한 물건을 점유자의 의사에 반하여 취거하는 행위가 결과적으로 소유자의 이익으로 된다는 사정 또는 소유자의 추정적 승낙이 있다고 볼 만한 사정이 있다고 하더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소유자 이익·추정적 승낙 사정이 있어도 불법영득의사가 인정되는지(원칙적 적극)
본 지문 → 옳다.
근거: 리스회사 소유의 승용차를 매수인(피해자)의 점유에 반하여 취거한 이상 절취에 해당하고, 원소유자(리스회사)에게 반납할 목적이었다거나 실제 반납되었더라도 그러한 사정만으로 불법영득의사가 부정되지 않는다. 절도죄가 성립한다.
ㄴ. ○ — 사용처 입증이 부족하고 개인용도 사용의 신빙성 자료가 많으면 횡령의 불법영득의사를 추단할 수 있다
대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결(판결요지 1)
"… 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사용처 입증 부족·개인용도 사용 신빙성 자료가 많은 경우 불법영득의사 횡령 추단
본 지문 → 옳다.
근거: 보관·관리하던 비자금의 사용처가 입증되지 않고 오히려 개인적 용도 사용의 신빙성 자료가 많다면, 불법영득의사로 횡령한 것이라고 추단할 수 있다.
ㄷ. × — 휴대전화를 무단 사용 후 다른 곳에 유기한 경우 불법영득의사가 인정된다
대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도1132 판결(판결요지)
"… 일시 사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 … 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시 사용하는 경우라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 없다고 할 수 없다. … 피고인이 甲의 휴대전화를 … 약 1∼2시간 후 … 영업점 정문 옆 화분에 놓아두고 감으로써 … 본래의 장소와 다른 곳에 유기한 것이므로 피고인에게 불법영득의사가 있었다 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불법영득의사의 내용
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 휴대전화를 무단 사용한 다음 본래의 장소(영업점 내)와 다른 곳(정문 옆 화분)에 유기하였으므로 일시사용으로 볼 수 없어 불법영득의사가 인정된다(원심 무죄 파기). "불법영득의사가 인정되지 않는다"는 ㄷ은 틀렸으므로 정답(ㄱ·ㄴ·ㄹ)에서 제외된다.
ㄹ. ○ — 하드디스크를 떼어가 4개월 가까이 보관한 경우 일시보관으로 보기 어려워 절도죄가 성립한다
대법원 2011. 8. 18. 선고 2010도9570 판결(판시사항)
"甲 주식회사 감사인 피고인이 회사 경영진과의 불화로 한 달 가까이 결근하다가 회사 감사실에 침입하여 자신이 사용하던 컴퓨터에서 하드디스크를 떼어간 후 4개월 가까이 지난 시점에 반환한 사안에서, 피고인이 하드디스크를 일시 보관 후 반환하였다고 평가하기 어려워 불법영득의사를 인정할 수 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무단 사용 후 상당기간 점유한 경우 불법영득의사 인정：감사의 하드디스크 취거 사례
본 지문 → 옳다.
근거: 자신이 쓰던 컴퓨터라도 회사 소유의 하드디스크를 4개월 가까이 떼어가 점유한 것은 일시 보관 후 반환으로 평가하기 어려워 불법영득의사가 인정되고 절도죄가 성립한다.
결론
정답은 5번(ㄱ, ㄴ, ㄹ). 절도죄의 불법영득의사는 영구적 보유의사를 요하지 않으며, 소유자에게 이익이 되는 사정(ㄱ)이나 일시 사용 의도가 있어도 본래 장소와 다른 곳 유기·상당기간 점유(ㄷ·ㄹ)이면 인정된다. ㄷ은 판례와 정반대로 서술되어 옳지 않다.