제5회(2016년) 변호사시험 형사법 선택형 12번
문제
결과적 가중범에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 부진정결과적 가중범에 있어서, 중한 결과에 대한 고의범의 법정형이 결과적 가중범의 법정형보다 중한 경우에는 양자가 상상적 경합관계에 있지만 그렇지 않은 경우에는 결과적 가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있으므로 결과적 가중범만 성립한다.
ㄴ. 부진정결과적 가중범의 예로는 현주건조물방화치사상죄, 현주건조물일수치사상죄, 중체포·감금죄 등이 있다.
ㄷ. 甲이 고속도로 2차로를 따라 자동차를 운전하다가 1차로를 진행하던 A의 차량 앞에 급하게 끼어든 후 곧바로 정차하여, A의 차량 및 이를 뒤따르던 차량 2대는 연이어 급제동하여 정차하였으나 그 뒤를 따라오던 B의 차량이 앞의 차량들을 연쇄적으로 추돌케 하여 B를 사망에 이르게 한 경우, B에게 주의의무를 위반한 과실이 있다면 甲에게는 일반교통방해치사죄가 성립하지 않는다.
ㄹ. 강도의 공범자 중 1인이 강도의 기회에 피해자에게 폭행 또는 상해를 가하여 살해한 경우에 다른 공범자는 강도의 수단으로 폭행 또는 상해가 가해지리라는 점에 대하여 상호 인식이 있었다면 살해에 대하여 공모한 바가 없다고 하여도 강도치사죄의 죄책을 진다.
ㅁ. 교사자가 피교사자에 대하여 상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우, 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 진다.
선지
- ① ㄱ, ㄹ
- ② ㄴ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㅁ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
2번
해설
정답: 2번 (ㄴ, ㄷ)
쟁점
결과적 가중범 전반 — 부진정결과적 가중범과 고의범의 죄수(상상적 경합 vs 특별관계), 부진정결과적 가중범의 예, 교통방해치사상죄의 인과관계·예견가능성, 결과적 가중범의 공동정범·교사범.
근거 법령
형법 제15조(사실의 착오) ② 결과 때문에 형이 무거워지는 죄의 경우에 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 무거운 죄로 벌하지 아니한다.
형법 제17조(인과관계) 어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제15조 · 형법 제17조
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 부진정결과적 가중범과 고의범의 죄수: 고의범이 더 중하면 상상적 경합, 아니면 결과적 가중범만 성립
대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7311 판결(판결요지 [1])
기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우에 가중 처벌하는 부진정결과적가중범에서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적가중범이 상상적 경합관계에 있지만, 위와 같이 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는 결과적가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있으므로 결과적가중범만 성립하고 이와 법조경합의 관계에 있는 고의범에 대하여는 별도로 죄를 구성하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 특별관계 · 표준판례: 부진정결과적 가중범과 중한 결과에 대한 고의범간의 죄수
본 지문은 위 법리를 정확히 옮긴 것이다. 본 지문 → 옳음.
이 판례 라인(2008도7311·96도485)은 제4회 형사법 3번·제9회 형사법 10번·제12회 형사법 1번·제13회 형사법 4번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
ㄴ. 옳지 않음 — 중체포·감금죄는 부진정결과적 가중범이 아니다
부진정결과적 가중범은 중한 결과를 과실로 야기한 경우뿐 아니라 고의로 야기한 경우까지 포함하는 결과적 가중범으로, 그 예로는 현주건조물방화치상죄·현주건조물일수치상죄·교통방해치상죄·특수공무집행방해치상죄·중상해죄 등이 있다.
대법원 1996. 4. 12. 선고 96도215 판결(판결요지)
형법 제164조 후단이 규정하는 현존건조물방화치상죄와 같은 이른바 부진정결과적가중범은 예견가능한 결과를 예견하지 못한 경우뿐만 아니라 그 결과를 예견하거나 고의가 있는 경우까지도 포함하는 것이[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 현존건조물방화치상죄 = 부진정 결과적 가중범; 공모에 참여한 집단원 모두에게 예견가능한 상해 결과 귀속
그러나 중체포·감금죄(형법 제277조)는 사람을 체포·감금하여 가혹한 행위를 가하는 죄로서 중한 결과를 고의로 실현하는 가중적 구성요건일 뿐 결과적 가중범이 아니다. 중체포·감금죄를 부진정결과적 가중범의 예로 든 지문은 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음.
ㄷ. 옳지 않음 — 제3자의 과실이 개재되어도 통상 예견되면 상당인과관계가 인정되어 일반교통방해치사죄가 성립한다
대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도6206 판결(판결요지)
교통방해 행위가 피해자의 사상이라는 결과를 발생하게 한 유일하거나 직접적인 원인이 된 경우만이 아니라, 그 행위와 결과 사이에 피해자나 제3자의 과실 등 다른 사실이 개재된 때에도 그와 같은 사실이 통상 예견될 수 있는 것이라면 상당인과관계를 인정할 수 있다. … 편도 2차로의 고속도로 1차로 한가운데에 정차한 피고인의 정차 행위와 사상의 결과 발생 사이에 상당인과관계가 있고, 사상의 결과 발생에 대한 예견가능성도 인정된다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 교통방해치사상죄의 인과관계와 예견가능성：제3자 과실이 개재되어도 통상 예견되면 상당인과관계(고속도로 급정차 연쇄추돌 사례)
본 지문의 사안(고속도로 1차로 앞 급정차 → 연쇄추돌로 B 사망)은 위 판례 그 자체이다. 뒤따르던 B에게 주의의무 위반의 과실이 있더라도 통상 예견될 수 있는 이상 甲의 행위와 사망 사이에 상당인과관계가 인정되어 일반교통방해치사죄가 성립한다. "성립하지 않는다"는 지문은 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음.
ㄹ. 옳음 — 강도 공범의 살해를 예견할 수 있었으면 다른 공범도 강도치사죄
대법원 1990. 11. 27. 선고 90도2262 판결(판결요지)
등산용 칼을 이용하여 노상강도를 하기로 공모한 사건에서 … 다른 피해자를 피고인 을이 소지중인 등산용 칼로 살해하여 강도살인행위에 이를 것을 전혀 예상하지 못하였다고 할 수 없으므로 피고인들 모두는 강도치사죄로 의율처단함이 옳다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강도 공범의 초과실행과 강도치사죄：공범 1인의 강도살인을 예견할 수 있었으면 다른 공범도 강도치사
강도 공범 중 1인이 강도의 기회에 폭행·상해로 피해자를 살해한 경우, 다른 공범이 살해를 공모하지 않았더라도 폭행·상해를 상호 인식하였고 살해의 결과를 예견할 수 있었다면 강도치사죄의 죄책을 진다(결과적 가중범의 공동정범). 본 지문 → 옳음.
이 판례(90도2262)는 제3회 형사법 20번에서도 출제되었습니다.
ㅁ. 옳음 — 상해(중상해) 교사에 대해 피교사자가 살인을 실행한 경우 예견가능성이 있으면 상해치사죄의 교사범
대법원 1993. 10. 8. 선고 93도1873 판결(판결요지)
교사자가 피교사자에 대하여 상해 내지 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우, 일반적으로 교사자는 자신이 교사한 범위 내에서만 책임을 지나, 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 중상해 교사 + 살인 실행 + 예견가능성 → 상해치사죄 교사범
본 지문은 위 법리를 옮긴 것이다. 본 지문 → 옳음.
이 판례(93도1873)는 제3회 형사법 1번·제10회 형사법 6번·제12회 형사법 1번·제13회 형사법 4번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ㄴ, ㄷ이므로 정답은 2번이다. ㄴ은 중체포·감금죄를 부진정결과적 가중범의 예로 든 점에서, ㄷ은 제3자의 과실이 개재되어도 통상 예견되면 상당인과관계가 인정되어 일반교통방해치사죄가 성립한다는 판례(2014도6206)에 반하는 점에서 옳지 않다. ㄱ·ㄹ·ㅁ은 판례에 부합한다.