제5회(2016년) 변호사시험 형사법 선택형 13번
문제
명예에 관한 죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 개인 블로그의 비공개 대화방에서 상대방으로부터 비밀을 지키겠다는 말을 듣고 1:1로 대화하면서 타인의 명예를 훼손하는 발언을 한 경우 상대방이 대화내용을 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있다고 할 수 없다.
ㄴ. 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 ｢형법｣ 제310조에 따라 위법성이 조각되려면 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점을 행위자가 증명하여야 하고, 그 증명을 함에 있어서 전문증거의 증거능력을 제한하는 ｢형사소송법｣ 제310조의2가 적용된다.
ㄷ. ‘여성 아나운서’와 같이 집단 표시에 의한 구성원 개개인에 대한 명예훼손죄는 성립되지 않는 것이 원칙이고 모욕죄의 경우도 마찬가지이다.
ㄹ. 甲이 경찰관 A를 상대로 진정한 직무유기 사건이 혐의가 인정되지 않아 내사종결 처리되었음에도, 甲이 도청에 찾아가 다수인이 듣고 있는 가운데 “내일부로 검찰청에서 A에 대한 구속영장이 떨어진다.”라고 소리친 경우, 이는 실현가능성이 없는 장래의 일을 적시한 것에 불과하여 설령 그것이 과거 또는 현재의 사실을 기초로 하더라도 명예훼손죄는 성립되지 않는다.
선지
- ① ㄱ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: 4번 (ㄱ, ㄴ, ㄹ)
쟁점
명예에 관한 죄 — 공연성(전파가능성 이론), 형법 제310조 위법성조각의 증명방법, 집단표시에 의한 명예훼손·모욕, 사실의 적시(장래의 일) — 에 관한 판례 법리를 묻는다. 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제이다.
근거 법령
형법 제307조(명예훼손) ① 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제310조(위법성의 조각) 제307조제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제307조 · 형법 제310조
각 지문 검토
ㄱ ✗ — 1:1 비공개 대화라도 전파가능성이 있어 공연성을 부정할 수 없음
대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도8155 판결
명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 … 위 대화가 인터넷을 통하여 일대일로 이루어졌다는 사정만으로 그 대화 상대방이 대화내용을 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 없다고 할 수는 없는 것이고, 또 ○○이 비밀을 지키겠다고 말하였다고 하여 [전파가능성이 없다고 할 수 없다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 일대일 비밀대화의 공연성
판례(전파가능성 이론)는 개인 블로그 비공개 대화방에서 비밀을 지키겠다는 말을 듣고 1:1로 명예훼손 발언을 한 경우에도 전파가능성이 없다고 단정할 수 없어 공연성이 인정될 수 있다고 본다. 따라서 「전파가능성이 있다고 할 수 없다」고 한 본 지문은 옳지 않다. 이 판례는 제12회 형사법 제4번에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄴ ✗ — 형법 제310조의 증명은 자유로운 증명으로 족하여 형사소송법 제310조의2가 적용되지 않음
대법원 1996. 10. 25. 선고 95도1473 판결(판결요지 [1])
형법 제310조의 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌대상이 되지 않기 위하여는 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점을 행위자가 증명하여야 하는 것이나, 그 증명은 유죄의 인정에 있어 요구되는 것과 같이 … 엄격한 증거에 의하여야 하는 것은 아니므로, 이 때에는 전문증거에 대한 증거능력의 제한을 규정한 형사소송법 제310조의2는 적용될 여지가 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 명예훼손죄 위법성조각(형법 제310조)의 증명방법：자유로운 증명으로 족하여 형사소송법 제310조의2 적용 ✗
진실성·공익성의 증명책임이 행위자에게 있다는 앞부분은 옳으나, 그 증명은 자유로운 증명으로 족하므로 전문법칙(형사소송법 제310조의2)이 적용되지 않는다. 따라서 「형사소송법 제310조의2가 적용된다」고 한 본 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄷ ○ — 집단표시에 의한 명예훼손·모욕은 원칙적으로 불성립
대법원 2014. 3. 27. 선고 2011도15631 판결(판결요지)
집단표시에 의한 모욕은, 모욕의 내용이 그 집단에 속한 특정인에 대한 것이라고는 해석되기 힘들고, 집단표시에 의한 비난이 개별구성원에 이르러서는 비난의 정도가 희석되어 구성원 개개인의 사회적 평가에 영향을 미칠 정도에 이르지 아니한 경우에는 구성원 개개인에 대한 모욕이 성립되지 않는다고 봄이 원칙이고 … (예외적으로 구성원 개개인에 대한 모욕이 성립할 수 있다).
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 집단표시에 의한 모욕죄
‘여성 아나운서’와 같은 집단표시에 의한 비난은 원칙적으로 구성원 개개인에 대한 명예훼손·모욕이 성립하지 않는다는 것이 판례이다(모욕죄도 마찬가지). 본 지문은 이를 정확히 옮긴 것으로 옳다. 이 판례는 제13회 형사법 제18번에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳다.
ㄹ ✗ — 과거·현재의 사실을 기초로 한 장래의 일 적시도 사실의 적시에 해당
대법원 2003. 5. 13. 선고 2002도7420 판결(판결요지)
적시의 대상이 되는 사실이란 현실적으로 발생하고 증명할 수 있는 과거 또는 현재의 사실을 말하며, 장래의 일을 적시하더라도 그것이 과거 또는 현재의 사실을 기초로 하거나 이에 대한 주장을 포함하는 경우에는 명예훼손죄가 성립한다 … 피고인이 … "사건을 조사한 경찰관이 내일부로 검찰청에서 구속영장이 떨어진다."고 말한 것은 현재의 사실을 기초로 하거나 이에 대한 주장을 포함하여 장래의 일을 적시한 것으로 볼 수 있어 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시에 해당한다[.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 명예훼손죄의 사실의 적시：과거·현재의 사실을 기초로 한 장래의 일 적시도 포함
본 지문의 사안(내사종결되었음에도 도청에서 “내일부로 구속영장이 떨어진다”고 소리침)은 위 판례 그 자체이다. 장래의 일을 적시하더라도 그것이 과거·현재의 사실을 기초로 하거나 이에 대한 주장을 포함하면 명예훼손죄의 사실의 적시에 해당한다. 따라서 「명예훼손죄가 성립되지 않는다」고 한 본 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ이므로 정답은 4번이다. ㄱ은 1:1 비밀대화에도 전파가능성이 인정될 수 있다는 점(2007도8155), ㄴ은 형법 제310조의 증명에 전문법칙이 적용되지 않는다는 점(95도1473), ㄹ은 과거·현재 사실을 기초로 한 장래의 일 적시도 명예훼손이 된다는 점(2002도7420)에서 각각 옳지 않다. 집단표시에 의한 명예훼손·모욕의 원칙적 불성립을 옮긴 ㄷ만이 옳다.