제5회(2016년) 변호사시험 형사법 선택형 14번
문제
다음 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. ｢특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣ 제5조의10 제2항은 운전자에 대한 폭행·협박으로 인하여 교통사고의 발생 등과 같은 구체적 위험을 초래하는 중간 매개원인이 유발되고 그 결과로서 불특정 다중에게 상해나 사망의 결과를 발생시킨 경우에만 적용될 수 있을 뿐, 교통사고 등의 발생 없이 직접적으로 운전자에 대한 상해의 결과만을 발생시킨 경우에는 적용되지 아니한다.
ㄴ. ｢형법｣은 유사강간죄의 법정형을 강간죄의 법정형보다 낮게 규정하고 있다.
ㄷ. 빚 독촉을 하다가 멱살을 잡고 대드는 피해자 A의 손을 뿌리치고 그를 뒤로 밀어 넘어뜨려 A의 등에 업힌 B(생후 7개월)에게 상해를 입혀 사망에 이르게 하였다면 B에 대한 폭행치사죄가 성립한다.
ㄹ. ｢폭력행위 등 처벌에 관한 법률｣ 제2조 제2항의 ‘2인 이상이 공동하여 상해 또는 폭행의 죄를 범한 때’라 함은 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 범행을 한 경우이면 족하고, 수인 사이에 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 하는 것은 아니다.
선지
- ① ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)
정답
1번
해설
정답: 1번 — ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
쟁점
폭행·상해 관련 — 운행 중 운전자 폭행의 가중처벌(특정범죄가중법 제5조의10), 유사강간죄와 강간죄의 법정형 비교, 타격의 착오에 의한 폭행치사, 폭력행위처벌법상 ‘2인 이상 공동’의 의미 — 에 관한 법리를 ○/×로 조합하는 문제이다.
각 지문 검토
ㄱ ✗(×) — 직접 운전자에게 상해 결과를 발생시킨 경우에도 특가법 제5조의10 제2항이 적용됨
대법원 2015. 3. 26. 선고 2014도13345 판결(판결요지)
특정범죄가중법 제5조의10의 죄는 제1항, 제2항 모두 … 이른바 추상적 위험범에 해당하고, 그중 제2항은 제1항의 죄를 범하여 사람을 상해나 사망이라는 중한 결과에 이르게 한 경우 … 결과적 가중범 규정으로 해석할 수 있다. 따라서 운행 중인 자동차의 운전자를 폭행하거나 협박하여 운전자나 승객 또는 보행자 등을 상해나 사망에 이르게 하였다면 이로써 특정범죄가중법 제5조의10 제2항의 구성요건을 충족한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 운행 중 운전자 폭행 가중처벌(특가법 §5조의10)：추상적 위험범이자 결과적 가중범, 직접 상해 발생도 제2항 해당
특가법 제5조의10 제2항은 교통사고 발생 등 중간 매개원인을 통하여 불특정 다중에게 상해·사망의 결과가 발생한 경우에만 적용되는 것이 아니라, 운전자에 대한 폭행·협박으로 직접 운전자 등을 상해·사망에 이르게 한 경우에도 적용된다. 따라서 「중간 매개원인이 유발된 경우에만 적용되고 직접 상해의 결과만 발생시킨 경우에는 적용되지 아니한다」고 한 본 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음(×).
ㄴ ○ — 유사강간죄의 법정형은 강간죄보다 낮음
형법 제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
형법 제297조의2(유사강간) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 … 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제297조 · 형법 제297조의2
강간죄는 ‘3년 이상의 유기징역’, 유사강간죄는 ‘2년 이상의 유기징역’으로, 형법은 유사강간죄의 법정형을 강간죄보다 낮게 규정하고 있다. 따라서 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳음(○).
ㄷ ○ — 어린애를 업은 사람을 밀어 넘어뜨려 어린애가 사망하면 폭행치사죄
대법원 1972. 11. 28. 선고 72도2201 판결(판결요지)
어린애를 업은 사람을 밀어 넘어뜨려 그 결과 어린애가 사망하였다면 폭행치사죄가 성립된다. 피고인이 폭행을 가한 대상자와 그 폭행의 결과 사망한 대상자는 서로 다른 인격자라 할지라도 어린애를 업은 사람을 밀어 넘어뜨리면 그 어린애도 따라서 필연적으로 넘어질 것임은 피고인도 예견하였을 것이므로 어린애를 업은 사람을 넘어뜨린 행위는 그 어린애에 대해서도 역시 폭행이 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 폭행치사죄와 타격의 착오：어린애를 업은 사람을 밀어 넘어뜨려 어린애가 사망한 경우
A를 밀어 넘어뜨린 행위는 그 등에 업힌 B에 대한 폭행도 되고(법정적 부합설), B의 사망은 예견할 수 있었으므로 B에 대한 폭행치사죄(형법 제262조)가 성립한다. 따라서 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳음(○).
ㄹ ✗(×) — 폭처법상 ‘2인 이상 공동’은 공범관계(의사의 결합)를 요건으로 함
대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도4430 판결
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 ‘2인 이상이 공동하여 상해 또는 폭행의 죄를 범한 때’라 함은 그 수인 사이에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 또 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우라야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 폭력행위처벌법의 '2인 이상 공동하여'：공범관계 + 동일 장소·기회에 다른 자의 범행을 인식·이용하여 범행
폭처법 제2조 제2항의 ‘공동하여’는 단순히 동일 장소·동일 기회의 범행이면 족한 것이 아니라, 수인 사이의 공범관계(공동가공의 의사 결합)와 그에 기한 실행행위의 분담을 요한다. 따라서 「의사의 결합이 있어야 하는 것은 아니다」라고 한 본 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음(×).
결론
ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(×)이므로 정답은 1번이다. ㄱ은 특가법 제5조의10 제2항이 직접 상해 발생의 경우에도 적용된다는 점(2014도13345), ㄹ은 폭처법상 ‘공동’이 공범관계(의사의 결합)를 요한다는 점(2013도4430)에서 각각 옳지 않다. ㄴ(유사강간 < 강간의 법정형)·ㄷ(타격의 착오에 의한 폭행치사)은 옳다.