제5회(2016년) 변호사시험 형사법 선택형 15번
문제
공범에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 ｢형법｣ 제33조 단서가 ｢형법｣ 제31조 제1항에 우선하여 적용된다.
- ② 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그러한 신분관계가 없는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여는 ｢형법｣ 제33조 단서에 의하여 단순배임죄가 성립한다.
- ③ 도박의 습벽이 있는 자가 습벽이 없는 타인의 도박을 방조하면 상습도박방조죄에 해당한다.
- ④ ｢형법｣ 제152조 제1항과 제2항은 위증을 한 범인이 형사사건의 피고인 등을 ‘모해할 목적’을 가지고 있었는가 아니면 그러한 목적이 없었는가 하는 범인의 특수한 상태의 차이에 따라 범인에게 과할 형의 경중을 구별하고 있으므로, 이는 ｢형법｣ 제33조 단서 소정의 ‘신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우’에 해당한다.
- ⑤ 변호사가 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설·운영에 관여하는 행위는 변호사법위반죄의 방조범으로 처벌할 수 없다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
공범과 신분(형법 제33조) — 신분 있는 자가 신분 없는 자를 교사한 경우의 처리, 이중신분범(업무상배임)에 가담한 비신분자의 죄책, 상습도박방조와 상습성(신분), 모해위증과 제33조 단서, 대향범에 대한 총칙 공범규정의 적용 배제 — 에 관한 법리를 묻는다. 옳지 않은 것을 고르는 문제이다.
근거 법령
형법 제33조(공범과 신분) 신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 그 신분 없는 사람에게도 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다. 다만, 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우에 신분이 없는 사람은 무거운 형으로 벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제33조
각 지문 검토
① ○ — 신분 있는 자가 신분 없는 자를 교사한 경우 제33조 단서가 제31조 제1항에 우선
대법원 1994. 12. 23. 선고 93도1002 판결(판결요지)
형법 제31조 제1항은 … 교사범이 그 성립과 처벌에 있어서 정범에 종속한다는 일반적인 원칙을 선언한 것에 불과하고, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 형법 제31조 제1항에 우선하여 적용됨으로써 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 모해위증교사와 형법 제33조 단서：신분 있는 교사범이 신분 없는 정범보다 중하게 처벌
본 지문은 위 법리를 옮긴 것으로 옳다. 이 판례는 제6·8·12·13회 형사법에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳다.
② ✗ — 비신분자에게는 업무상배임죄가 ‘성립’하고, 제33조 단서는 ‘과형’에만 작용 (정답)
대법원 2018. 8. 30. 선고 2018도10047 판결(판결요지)
업무상의 임무라는 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면, 그러한 신분관계가 없는 공범에 대하여는 형법 제33조 단서에 따라 단순배임죄에서 정한 형으로 처단하여야 한다. 이 경우에는 신분관계 없는 공범에게도 같은 조 본문에 따라 일단 신분범인 업무상배임죄가 성립하고 다만 과형에서만 무거운 형이 아닌 단순배임죄의 법정형이 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부진정신분범에 가담한 비신분자의 처벌
업무상배임죄는 이중신분범(업무상 임무 = 부진정신분)이다. 비신분자가 신분자와 공모한 경우, 형법 제33조 본문에 따라 비신분자에게도 일단 업무상배임죄가 성립하고, 다만 제33조 단서에 따라 과형(科刑)에서만 단순배임죄의 법정형이 적용될 뿐이다. 따라서 「제33조 단서에 의하여 단순배임죄가 성립한다」고 한 본 지문은 옳지 않다(성립은 업무상배임죄, 단서는 과형에만 작용). 이 판례는 제14회 형사법 제14번에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
③ ○ — 도박 습벽 있는 자가 타인의 도박을 방조하면 상습도박방조죄
대법원 1984. 4. 24. 선고 84도195 판결(판결요지)
상습도박의 죄나 상습도박방조의 죄에 있어서의 상습성은 행위의 속성이 아니라 행위자의 속성으로서 도박을 반복해서 거듭하는 습벽을 말하는 것인 바, 도박의 습벽이 있는 자가 타인의 도박을 방조하면 상습도박방조의 죄에 해당하는 것이[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상습도박방조죄와 신분：도박 습벽 있는 자가 타인의 도박을 방조하면 상습도박방조죄(상습성은 행위자의 속성)
상습성은 행위자의 속성(신분)이므로, 도박 습벽이 있는 자가 (습벽 없는) 타인의 도박을 방조하면 단순도박방조가 아니라 상습도박방조죄가 성립한다. 따라서 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
④ ○ — 모해위증(형법 제152조 제2항)의 ‘모해할 목적’은 제33조 단서의 신분
형법 제152조(위증, 모해위증) ① 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. ② 형사사건 또는 징계사건에 관하여 피고인, 피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로 전항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제152조
판례(대법원 1994. 12. 23. 선고 93도1002 판결)는 형법 제152조 제1항과 제2항이 ‘모해할 목적’의 유무라는 범인의 특수한 상태의 차이에 따라 형의 경중을 구별하므로, 이는 형법 제33조 단서 소정의 ‘신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우’에 해당한다고 본다. 따라서 본 지문은 옳다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 모해위증교사와 형법 제33조 단서：신분 있는 교사범이 신분 없는 정범보다 중하게 처벌
본 지문 → 옳다.
⑤ ○ — 변호사 아닌 자에게 고용된 변호사는 변호사법위반죄의 방조범으로 처벌 불가(대향범)
대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3994 판결(판결요지)
변호사 아닌 자가 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하는 행위에 있어서는 … 서로 대향적인 행위의 존재가 반드시 필요하고, 고용된 변호사가 법률사무소의 개설·운영에 관여하는 행위는 … 범죄의 성립에 없어서는 아니 되는 것인데도 이를 처벌하는 규정이 없는 이상, 고용된 변호사의 행위가 형법 총칙상의 공모·교사·방조에 해당하더라도 변호사를 변호사 아닌 자의 공범으로 처벌할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대향범과 공범규정 적용 배제：변호사 아닌 자에게 고용된 변호사
2인 이상의 대향적 행위를 필요로 하는 범죄(대향범)에서, 일방의 행위를 처벌하는 규정만 있고 타방을 처벌하는 규정이 없으면 그 타방에 대해서는 형법 총칙의 공범규정이 적용되지 않는다. 따라서 본 지문은 옳다. 이 판례는 제6회 형사법 제4번에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ②이다. 이중신분범인 업무상배임죄에 가담한 비신분자에게는 형법 제33조 본문에 의해 업무상배임죄가 ‘성립’하고 제33조 단서는 ‘과형’에서만 단순배임죄의 법정형을 적용하게 할 뿐이므로, 「제33조 단서에 의하여 단순배임죄가 성립한다」는 ②는 옳지 않다(2018도10047). 제33조 단서의 우선 적용(①), 상습도박방조(③), 모해위증과 신분(④), 대향범과 공범규정 적용 배제(⑤)는 모두 옳다.