제5회(2016년) 변호사시험 형사법 선택형 16번
문제
외국인 근로자 甲은 외국인인 A의 운전면허증(서울지방경찰청장 발행)을 훔쳐 소지함을 기화로 이동통신 대리점에서 A로 행세하면서 A 명의로 이동전화가입신청서를 작성하여 A의 운전면허증과 함께 제출한 뒤 휴대전화기를 교부받으려다 A가 아님을 알아차린 업주에게 현행범으로 체포되어 경찰에 인계되어 조사 받은 후 석방되었다.
甲은 검사 작성의 피의자신문조서에 이의없음을 진술하고도 간인, 날인 및 서명을 거부하여 검사는 조서에 그러한 취지를 기재하고 기소하였고, 담당 재판부는 甲이 공판기일에 수회 불출석하여 구속영장을 발부하였다. 공판기일에 A의 사실혼 배우자 B가 증인으로 출석하여 운전면허증을 도난당한 상황을 증언한 후 이어서 A의 증언을 통역하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 운전면허증은 자격증명의 기능뿐만 아니라 동일인증명의 기능도 있으므로, 甲이 이동통신 대리점에서 A의 행세를 하면서 A의 운전면허증을 업주에게 제출한 행위는 공문서부정행사죄에 해당한다.
- ② 업주가 甲을 체포할 때 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 할 의무는 없고, 甲을 인도받은 사법경찰관이 인도받을 때 위 절차를 밟으면 된다.
- ③ 피의자의 날인 또는 서명이 누락된 피의자신문조서는 증거능력이 없으나, 피의자가 이의없이 조사를 받은 후 타당한 이유없이 날인 또는 서명을 거부하였다는 취지가 조서말미에 기재되었다면 그 조서의 증거능력이 있다.
- ④ 甲에 대한 구속영장 발부는 ‘검사나 사법경찰관에 의하여 구속되었다가 석방된 자는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관하여 재차 구속하지 못한다’는 ｢형사소송법｣ 제208조 제1항에 위배되는 위법한 구속이라고 볼 수 없다.
- ⑤ 통역인이 사실혼 배우자인 경우는 제척사유에 해당하지 않으나 통역인이 사건에 관하여 증인으로 증언한 때에는 직무집행에서 제척되므로 B가 통역한 A에 대한 증인신문조서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
운전면허증 부정사용 사례를 소재로 ① 공문서부정행사죄(운전면허증의 동일인증명 기능), ② 사인의 현행범 체포와 미란다 고지의무, ③ 피의자의 서명·날인이 없는 피의자신문조서의 증거능력, ④ 형사소송법 제208조 제1항의 재구속 제한이 법원의 구속에도 적용되는지, ⑤ 통역인의 제척을 종합적으로 묻는다. 옳지 않은 것을 고르는 문제이다.
각 지문 검토
① ○ — 타인 행세를 하며 그의 운전면허증을 제시하면 공문서부정행사죄
대법원 2001. 4. 19. 선고 2000도1985 전원합의체 판결
운전면허증은 운전면허를 받은 사람이 운전면허시험에 합격하여 자동차 운전이 허락된 사람임을 증명하는 공문서로서, … 운전면허증을 제시한 사람이 바로 그 면허증에 표시된 사람이라는 동일인증명의 기능도 가지고 있으므로, 제3자로부터 신분확인을 위하여 신분증명서의 제시를 요구받고 다른 사람의 운전면허증을 제시한 행위는 공문서부정행사죄에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 운전면허증의 신분 확인 기능과 공문서부정행사죄
운전면허증은 자격증명뿐 아니라 동일인증명 기능도 있으므로, 甲이 A 행세를 하며 A의 운전면허증을 업주에게 제시한 것은 공문서부정행사죄(형법 제230조)에 해당한다. 이 판례는 제10·13회 형사법에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳다.
② ○ — 사인의 현행범 체포에는 미란다 고지의무가 없고, 인도받은 사법경찰관이 고지하면 됨
미란다 고지의무(피의사실의 요지, 체포의 이유, 변호인선임권의 고지 및 변명기회 부여)는 검사 또는 사법경찰관에게 부과되는 것이다(형사소송법 제200조의5). 현행범 체포의 경우 제213조의2가 제200조의5를 준용하나, 그 수범자는 검사·사법경찰관리이다.
형사소송법 제213조의2(준용규정) 제87조, 제89조, 제90조, 제200조의5, 제200조의6 및 제214조의3의 규정은 검사 또는 사법경찰관리가 현행범인을 체포하거나 현행범인을 인도받은 경우에 이를 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제213조의2 · 형사소송법 제200조의5
따라서 사인(업주)이 현행범인 甲을 체포할 때에는 미란다 고지의무가 없고, 甲을 인도받은 사법경찰관이 인도받을 때 그 절차를 밟으면 된다.
본 지문 → 옳다.
③ ✗ — 피의자의 날인·서명이 없으면 거부 취지가 기재되어도 증거능력이 없음 (정답)
대법원 1999. 4. 13. 선고 99도237 판결
조서말미에 피고인의 서명만이 있고, 그 날인(무인 포함)이나 간인이 없는 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 증거능력이 없다고 할 것이고, 그 날인이나 간인이 없는 것이 피고인이 그 날인이나 간인을 거부하였기 때문이어서 그러한 취지가 조서말미에 기재되었다거나, 피고인이 법정에서 그 피의자신문조서의 임의성을 인정하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 피의자신문조서의 증거능력：피의자의 서명·날인이 없으면(거부 취지 기재되어도) 증거능력 ✗
피의자의 서명·날인(또는 간인)이 없는 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 위반되어 증거능력이 없고, 그 흠결이 피의자의 거부 때문이고 그 취지가 조서말미에 기재되었더라도 마찬가지이다. 따라서 「거부 취지가 조서말미에 기재되었다면 증거능력이 있다」고 한 본 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
④ ○ — 형사소송법 제208조 제1항의 재구속 제한은 수사기관의 구속에 한정
대법원 1985. 7. 23.자 85모12 결정
형사소송법 제208조 소정의 ‘구속되었다가 석방된 자’라 함은 구속되었다가 석방된 피의자를 말하는 것이지 기소되어 법원에 의하여 구속되었다가 석방된 피고인까지 포함하는 것은 아니므로, 위 규정은 수소법원이 피고인을 구속하는 경우에는 적용되지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 형사소송법 §208 ①의 재구속 제한은 수사기관에 한정 — 수소법원의 피고인 구속 ✗
재구속 제한(형사소송법 제208조 제1항)은 검사·사법경찰관의 수사상 구속에 적용되는 것이므로, 공판단계에서 담당 재판부가 불출석한 甲에 대하여 발부한 구속영장은 이에 위배되지 않는다. 더구나 甲은 현행범 체포 후 석방되었을 뿐 수사기관에 ‘구속’되었던 자도 아니다.
본 지문 → 옳다.
⑤ ○ — 사건의 증인이 된 통역인은 제척되고, 그가 통역한 증인신문조서는 증거로 쓸 수 없음
대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도13583 판결(판결요지)
[1] 형사소송법 제17조 제4호는 ‘법관이 사건에 관하여 증인, 감정인, 피해자의 대리인으로 된 때에는 직무집행에서 제척된다’고 규정하고 있고, 위 규정은 같은 법 제25조 제1항에 의하여 통역인에게 준용되므로, 통역인이 사건에 관하여 증인으로 증언한 때에는 직무집행에서 제척되고, 제척사유가 있는 통역인이 통역한 증인의 증인신문조서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. [2] 사실혼관계에 있는 사람은 민법에서 정한 친족이라고 할 수 없어 … 통역인이 피해자의 사실혼 배우자라고 하여도 제척사유가 있다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통역인의 제척：사건의 증인이 된 통역인은 제척되고 그가 통역한 증인신문조서는 증거 사용 ✗(사실혼 배우자는 제척사유 ✗)
B는 A의 사실혼 배우자이므로 그 사정만으로는 제척사유가 없으나, B가 같은 기일에 증인으로 증언한 이상 형사소송법 제17조 제4호(제25조 제1항 준용)에 따라 통역인의 직무집행에서 제척되고, 따라서 B가 통역한 A에 대한 증인신문조서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.
본 지문 → 옳다.
결론
피의자의 서명·날인이 없는 피의자신문조서는 그 흠결이 피의자의 거부 때문이고 그 취지가 조서말미에 기재되었더라도 증거능력이 없다(99도237). 따라서 「증거능력이 있다」고 한 ③이 옳지 않다. 운전면허증 동일인증명 기능(①), 사인 현행범 체포와 미란다(②), 재구속 제한의 적용 범위(④), 증인이 된 통역인의 제척(⑤)은 모두 옳다.