제5회(2016년) 변호사시험 형사법 선택형 17번
문제
甲은 2015. 11. 3. 01:00경 건축자재 등을 훔칠 생각으로 乙과 함께 주택 신축공사 현장에 있는 컨테이너 박스 앞에서, 乙은 망을 보고 甲은 컨테이너 박스 앞에 놓여 있던 노루발못뽑이(일명 빠루)를 이용하여 컨테이너 박스의 출입문의 시정장치를 부순 혐의로 기소되었다. 甲은 제1심법정에서 乙이 시켜서 한 일이라고 자백하였으나, 제1심법원은 공소사실에는 ｢형법｣ 제331조 제2항(합동절도)의 특수절도미수죄만 포함되어 있음을 전제로, 乙의 존재에 대하여는 증거가 불충분하여 공소사실을 무죄로 판단하면서, 다만 공소사실에는 절도미수죄의 공소사실이 포함되어 있다는 이유로 동일한 공소사실범위 내에 있는 절도미수죄만을 유죄로 인정하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 乙의 존재가 인정되지 않는다면 甲의 행위는 ｢형법｣ 제331조 제1항(야간손괴침입절도)에 해당하므로 손괴행위시에 실행의 착수가 인정되어, 甲에게는 특수절도죄의 미수범이 성립한다.
- ② 만약 甲과 乙이 합동하여 주간에 타인의 아파트에 들어가 물건을 절취하면서 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 별죄를 구성한다.
- ③ 만약 甲과 乙이 절도의 의사로 합동하여 주간에 아파트의 출입문 시정장치를 손괴하다가 발각되어 함께 체포되었다면, 甲, 乙에게는 ｢형법｣ 제331조 제2항(합동절도)의 특수절도미수죄가 성립한다.
- ④ 적법하게 수집된 범행에 사용된 노루발못뽑이와 손괴된 쇠창살의 모습이 촬영되어 수사보고서에 첨부된 현장 사진은 ｢형법｣ 제331조 제1항(야간손괴침입절도)의 죄에 관한 甲의 자백에 대한 보강증거로 인정될 수 있다.
- ⑤ 항소심에서 제1심 법원이 무죄로 판단한 특수절도미수죄를 파기하는 경우에 제1심 법원이 유죄로 인정한 절도미수죄도 파기되어야 한다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
야간에 컨테이너 박스 시정장치를 손괴한 절도 사례를 소재로 ① 야간손괴침입절도(형법 제331조 제1항)의 실행의 착수, ② 주간 주거침입절도에서 주거침입죄의 죄수, ③ 합동절도(제331조 제2항)의 실행의 착수, ④ 현장 사진의 보강증거 적격, ⑤ 일죄 관계에서 항소심의 파기 범위를 묻는다. 옳지 않은 것을 고르는 문제이다.
근거 법령
형법 제331조(특수절도) ① 야간에 문이나 담 그 밖의 건조물의 일부를 손괴하고 제330조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다. ② 흉기를 휴대하거나 2명 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 제1항의 형에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제331조
제331조 제1항(야간손괴침입절도)은 야간에 건조물의 일부를 손괴하기 시작한 때 실행의 착수가 인정되나, 제2항(합동절도)은 주거침입이 구성요건이 아니어서 절취할 물건의 물색을 시작한 때 비로소 실행의 착수가 인정된다는 점이 핵심이다.
각 지문 검토
① ○ — 乙의 존재가 부정되면 야간손괴침입절도(제331조 제1항)로서 손괴 시 실행의 착수
대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도8015 판결
야간에 절취 목적으로 컨테이너 박스 출입문 시정장치를 부수다가 미수에 그친 공소사실에는 형법 제342조, 제331조 제2항의 특수절도(합동절도)미수죄 외에 야간에 건조물의 일부를 손괴하고 침입하는 형법 제342조, 제331조 제1항의 특수절도(야간손괴침입절도)미수죄도 포함되어 있[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 컨테이너 시정장치 손괴 특수절도미수의 공소사실 범위와 일죄 전부 파기：야간손괴침입절도미수도 포함
합동범의 표지인 乙의 존재가 인정되지 않더라도, 甲이 야간에 시정장치를 손괴한 행위는 제331조 제1항의 야간손괴침입절도에 해당하고 손괴행위 시에 실행의 착수가 인정되므로, 甲에게는 특수절도죄의 미수범이 성립한다.
본 지문 → 옳다.
② ○ — 주간 절도의 수단으로 한 주거침입은 별개로 주거침입죄를 구성
대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도9667 판결(판결요지)
형법 제331조 제2항의 특수절도에 있어서 주거침입은 그 구성요건이 아니므로, 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 있게 [된다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 흉기휴대 합동절도의 실행의 착수시기
합동절도(제331조 제2항)는 주거침입을 구성요건으로 하지 않으므로, 주간에 합동하여 아파트에 들어가 절취하면서 그 수단으로 주거침입을 한 경우 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 않고 별개의 주거침입죄를 구성한다(실체적 경합).
본 지문 → 옳다.
③ ✗ — 주간에 시정장치를 손괴하다 발각된 것만으로는 합동절도(제331조 제2항)의 실행에 착수했다고 볼 수 없음 (정답)
대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도9667 판결(판결요지)
2인 이상이 합동하여 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 특수절도죄의 실행에는 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 그 미수죄가 성립하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 흉기휴대 합동절도의 실행의 착수시기
제331조 제2항의 합동절도는 손괴·주거침입이 구성요건이 아니어서, 주간에 출입문 시정장치를 손괴하다가 발각된 단계는 아직 절취 대상물의 물색에 이르지 못하여 실행의 착수가 없다. 따라서 「특수절도미수죄가 성립한다」고 한 본 지문은 옳지 않다(주거침입죄·재물손괴죄 등이 문제될 뿐 특수절도미수는 성립하지 않는다).
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
④ ○ — 범행도구·손괴된 모습을 촬영한 현장 사진은 자백의 보강증거가 될 수 있음
대법원 1999. 11. 12. 선고 99도1858 판결(판결요지)
자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족하고, 또 직접증거가 아닌 정황증거나 간접증거도 보강증거가 될 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자백에 대한 보강증거의 정도：간접·정황증거도 보강증거 가능 + 대마 흡연 소변검사 검출기간
적법하게 수집된 범행도구(노루발못뽑이)와 손괴된 쇠창살의 모습을 촬영하여 수사보고서에 첨부한 현장 사진은 간접·정황증거로서 甲의 자백이 진실함을 뒷받침하므로, 야간손괴침입절도죄(제331조 제1항)에 관한 자백의 보강증거가 될 수 있다. 이 판례는 제11회 형사법 제33번에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳다.
⑤ ○ — 일죄 관계에 있는 무죄·유죄 부분은 함께 파기되어야 함
대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도8015 판결
원심판결 중 특수절도미수죄 부분이 파기되어야 하고, 원심에서 유죄로 인정한 절도미수죄도 그와 일죄의 관계에 있어 함께 파기되어야 하므로, 결국 원심판결은 전부가 파기되어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 컨테이너 시정장치 손괴 특수절도미수의 공소사실 범위와 일죄 전부 파기：야간손괴침입절도미수도 포함
특수절도미수죄와 절도미수죄는 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 일죄의 관계이므로, 항소심이 제1심에서 무죄로 판단한 특수절도미수죄 부분을 파기하는 경우 제1심이 유죄로 인정한 절도미수죄 부분도 함께 파기되어야 한다.
본 지문 → 옳다.
결론
합동절도(제331조 제2항)는 절취할 물건의 물색을 시작해야 실행의 착수가 인정되므로, 주간에 시정장치를 손괴하다 발각된 단계만으로는 특수절도미수죄가 성립하지 않는다(2009도9667). 따라서 ③이 옳지 않다. 야간손괴침입절도의 손괴 시 실행착수(①), 주거침입죄의 별죄 구성(②), 사진의 보강증거 적격(④), 일죄 전부 파기(⑤)는 모두 옳다.