제5회(2016년) 변호사시험 형사법 선택형 18번
문제
다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲이 포털사이트 운영회사의 통계집계시스템 서버에 허위의 클릭정보를 전송하여 검색순위결정과정에서 위와 같이 전송된 허위의 클릭정보가 실제로 통계에 반영됨으로써 정보처리에 장애가 발생하더라도 그로 인하여 실제로 검색순위에 변동을 초래하지 않았다면 甲에게 컴퓨터등장애업무방해죄가 성립하지 않는다.
- ② 甲이 乙로부터 A건설 컨소시엄이 제출한 설계도면에 경쟁업체보다 유리한 점수를 주어 A건설 컨소시엄이 낙찰받을 수 있도록 해달라는 취지의 청탁을 받고 금품을 취득한 이후에 실제로 건설사업의 평가위원으로 위촉되었다면 甲에게 배임수재죄가 성립한다.
- ③ 甲이 A와의 합의하에 A 소유의 예당저수지 사금채취광업권을 명의신탁받아 보관하던 중, A로부터 위 광업권을 반환하라는 요구를 받고도 자신은 A로부터 위 광업권을 금 5,000만 원에 매수한 것이라 주장하면서 그 반환요구를 거부한 경우 횡령죄가 성립한다.
- ④ 甲이 권한없이 A회사의 아이디와 패스워드를 입력하여 인터넷뱅킹에 접속한 다음에 A회사의 예금계좌로부터 자신의 예금계좌로 합계 2억 원을 이체한 후, 자신의 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 6,000만 원을 인출하여 그 정을 아는 乙에게 교부하였다면 甲에게는 컴퓨터등사용사기죄, 乙에게는 장물취득죄가 성립한다.
- ⑤ 甲이 A회사와 “판매대금은 매일 본사에 송금하여야 하고 본사의 계좌로 입금된 매출 총이익의 3033%는 본사에게 귀속하고, 나머지는 가맹점에 귀속한다.”라는 내용의 가맹점계약을 체결하고 편의점을 운영하다가 물품판매 대금을 본사로 송금하지 아니하고 임의로 소비한 경우 횡령죄가 성립하지 않는다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
재산죄·업무방해죄 전반 — 컴퓨터등장애업무방해죄의 성립요건, 배임수재죄와 신분(취득 당시 신임관계), 횡령죄의 객체(광업권), 컴퓨터등사용사기로 취득한 현금의 장물성, 프랜차이즈 가맹점 판매대금과 횡령죄 — 에 관한 판례를 묻는다. 옳은 것을 고르는 문제이다.
각 지문 검토
① ✗ — 정보처리 장애가 현실적으로 발생하면 검색순위 변동이 없어도 컴퓨터등장애업무방해죄 성립
대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도11978 판결(판결요지)
정보처리에 장애를 발생하게 하여 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생한 이상, 나아가 업무방해의 결과가 실제로 발생하지 않더라도 위 죄가 성립한다. 따라서 포털사이트 운영회사의 통계집계시스템 서버에 허위의 클릭정보를 전송하여 … 정보처리에 장애가 현실적으로 발생하였다면, 그로 인하여 실제로 검색순위의 변동을 초래하지는 않았다 하더라도 ‘컴퓨터 등 장애 업무방해죄’가 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 컴퓨터등장애업무방해죄：허위 클릭정보로 정보처리 장애가 발생하면 검색순위 변동이 없어도 성립
허위의 클릭정보가 통계에 반영되어 정보처리에 장애가 현실적으로 발생한 이상, 실제 검색순위의 변동을 초래하지 않았더라도 컴퓨터등장애업무방해죄(형법 제314조 제2항)가 성립한다. 따라서 「성립하지 않는다」고 한 본 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
② ✗ — 취득 당시 아무런 신임관계가 없던 자가 후에 비로소 그 지위를 취득한 경우 배임수재죄 불성립
대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도4791 판결
타인의 사무를 처리하는 자가 그 신임관계에 기한 사무의 범위에 속한 것으로서 장래에 담당할 것이 합리적으로 기대되는 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득한 후 그 청탁에 관한 임무를 현실적으로 담당하게 되었다면 … 배임수재죄의 성립을 인정할 수 있[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 배임수재죄와 신분：현재 사무처리자가 신임관계상 장래 담당할 임무에 관해 청탁받고 취득 후 담당하면 성립
위 판례가 배임수재죄를 인정한 것은 청탁 당시 행위자가 이미 타인의 사무를 처리하는 자(신임관계가 존재)였고 그 신임관계의 범위에 속한 장래 임무에 관한 청탁이었기 때문이다. 그런데 본 지문의 甲은 금품을 취득할 당시 아무런 사무처리자의 지위·신임관계가 없었고 그 후에 비로소 평가위원으로 위촉되었으므로, 위 법리의 적용 대상이 아니어서 배임수재죄가 성립하지 않는다. 배임수재죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 신분은 청탁·취득 당시 존재하여야 함이 원칙이기 때문이다. 따라서 「배임수재죄가 성립한다」고 한 본 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
③ ✗ — 광업권은 재물이 아니어서 횡령죄의 객체가 될 수 없음
대법원 1994. 3. 8. 선고 93도2272 판결(판결요지)
광업권은 재물인 광물을 취득할 수 있는 권리에 불과하지 재물 그 자체는 아니므로 횡령죄의 객체가 된다고 할 수 없[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 횡령죄의 객체：광업권은 재물이 아니어서 횡령죄의 객체 ✗
횡령죄의 객체는 ‘타인의 재물’이고 재산상 이익(권리)은 객체가 되지 않는다. 광업권은 광물을 취득할 수 있는 권리일 뿐 재물이 아니므로, 甲이 명의신탁받아 보관하던 광업권의 반환을 거부하였더라도 횡령죄가 성립하지 않는다(배임죄가 문제될 수 있을 뿐이다). 따라서 「횡령죄가 성립한다」고 한 본 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
④ ✗ — 컴퓨터등사용사기로 취득한 예금채권을 인출한 현금은 장물이 아님 → 乙의 장물취득죄 불성립
대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도353 판결(판결요지)
컴퓨터 등 사용사기죄의 범행으로 취득한 예금채권은 재물이 아니라 재산상 이익이므로, 그 범행으로 취득한 예금채권을 인출하여 현금을 취득하는 것은 새로운 법익의 침해라고 할 수 없[고], … 그 현금은 재물이지만 장물이 될 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 컴퓨터등사용사기죄로 취득한 예금채권을 인출한 현금의 장물성(소극)
甲에게 컴퓨터등사용사기죄가 성립하는 것은 맞지만, 그 범행으로 취득한 것은 ‘예금채권’(재산상 이익)이고 이를 인출한 현금은 장물이 아니다. 따라서 그 현금을 교부받은 乙에게 장물취득죄가 성립하지 않으므로, 「乙에게 장물취득죄가 성립한다」고 한 본 지문은 옳지 않다. 이 판례는 제7·8회 형사법에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳지 않음.
⑤ ○ — 프랜차이즈 가맹점주가 판매대금을 임의 소비하여도 횡령죄 불성립 (정답)
대법원 1996. 2. 23. 선고 95도2608 판결(판결요지)
‘프랜차이즈 계약’의 기본적인 성격은 각각 독립된 상인으로서의 본사 및 가맹점주 간의 계속적인 물품공급계약이고 … 본사와 가맹점이 독립하여 공동경영하고 그 사이에서 손익분배가 공동으로 이루어진다고 할 수 없으므로 가맹점 계약을 동업계약 관계로는 볼 수 없고, 따라서 가맹점주들이 판매하여 보관 중인 물품판매 대금은 그들의 소유라 할 것이어서 이를 임의 소비한 행위는 프랜차이즈 계약상의 채무불이행에 지나지 아니하므로, 결국 횡령죄는 성립하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 프랜차이즈 가맹점 판매대금과 횡령죄：가맹점주 소유여서 임의소비는 채무불이행, 횡령죄 ✗
가맹점주가 보관 중인 물품판매 대금은 가맹점주의 소유이고 본사를 위한 위탁관계에 의한 ‘타인의 재물’이 아니므로, 이를 본사에 송금하지 않고 임의로 소비하더라도 가맹계약상의 채무불이행에 그칠 뿐 횡령죄가 성립하지 않는다. 따라서 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다 (정답).
결론
옳은 것은 ⑤이다. 프랜차이즈 가맹점 판매대금은 가맹점주의 소유이므로 이를 임의 소비하여도 횡령죄가 성립하지 않는다(95도2608). 나머지는 모두 옳지 않다 — ①은 정보처리 장애가 발생하면 검색순위 변동이 없어도 성립(2008도11978), ②는 취득 당시 신임관계가 없던 자는 배임수재 불성립, ③은 광업권은 횡령죄 객체 ✗(93도2272), ④는 컴퓨터등사용사기로 취득한 현금은 장물이 아니어서 乙의 장물취득죄 불성립(2004도353)이다.