제5회(2016년) 변호사시험 형사법 선택형 20번
문제
미수에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 미수범이 성립하기 위해서는 확정적으로 행위의사가 있어야 하나 행위의사가 확정적이면 그 실행이 일정한 조건의 발생에 좌우되는 때에도 고의는 인정된다.
- ② 甲이 A에게 위조한 주식인수계약서와 통장사본을 보여주면서 50억 원의 투자를 받았다고 거짓말하며 자금 대여를 요청한 후 A와 함께 50억 원의 입금 여부를 확인하기 위해 은행에 가던 중 범행이 발각될 것이 두려워 은행 입구에서 차용을 포기하고 돌아간 행위는 사기죄의 중지미수에 해당하지 않는다.
- ③ 일반적으로 공범이 자신의 행위를 중지한 것만으로는 중지미수가 성립하지 않지만, 다른 공범 또는 정범의 행위를 중단시키거나 결과발생을 저지하기 위한 진지한 노력이 있었을 경우에는 비록 결과가 발생하였다 할지라도 그 공범에게는 예외적으로 중지미수가 성립될 수 있다.
- ④ 중지미수에 있어서 자의성 판단기준에 관한 학설 중 Frank의 공식은 행위자가 할 수 있었음에도 불구하고 하기를 원하지 않아서 범죄행위를 중지한 경우는 중지미수에 해당하지만 행위자가 범죄행위를 하려고 하였지만 할 수가 없어서 중지한 경우는 장애미수라고 하여 양자를 구별하고 있다.
- ⑤ 甲과 乙이 공동으로 A를 살해하려고 칼로 찔렀으나 A가 상처만 입고 죽지 않자 乙은 그대로 가버리고 甲만이 A를 살리려고 노력하여 A가 사망하지 않은 경우 甲에게만 중지미수에 의한 형의 감면이 인정된다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
미수론 — 미수범 성립을 위한 행위의사(조건부 고의), 사기죄 중지미수의 자의성, 공범(공동정범)의 중지미수, 자의성 판단기준에 관한 Frank의 공식 — 을 묻는다. 옳지 않은 것을 고르는 문제이다.
근거 법령
형법 제25조(미수범) ① 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다.
형법 제26조(중지범) 범인이 실행에 착수한 행위를 자의로 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 자의로 방지한 경우에는 형을 감경하거나 면제한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제25조 · 형법 제26조
각 지문 검토
① ○ — 행위의사가 확정적이면 실행이 일정한 조건의 발생에 좌우되어도 고의가 인정됨(조건부 고의)
미수범이 성립하기 위해서는 기수의 고의, 즉 구성요건 실현을 향한 확정적 행위의사가 있어야 한다. 다만 행위의사가 확정적인 이상 그 실행이 일정한 조건의 발생에 좌우되는 경우(이른바 조건부 고의)에도 고의는 인정된다. 본 지문은 이러한 통설의 설명을 옮긴 것으로 옳다.
본 지문 → 옳다.
② ○ — 범행 발각이 두려워 중지한 것은 자의에 의한 중지미수가 아님
대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도10539 판결
피고인이 공소외인에게 위조한 주식인수계약서와 통장사본을 보여주면서 50억 원의 투자를 받았다고 말하며 자금의 대여를 요청하였고, 이에 공소외인과 함께 50억 원의 입금 여부를 확인하기 위해 은행에 가던 중 은행 입구에서 차용을 포기하고 돌아간 것이라면, 이는 피고인이 범행이 발각될 것이 두려워 범행을 중지한 것으로서, 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이를 자의에 의한 중지미수라고는 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사기죄 중지미수의 자의성：범행이 발각될 것이 두려워 중지한 경우 자의성 ✗
범행이 발각될 것이 두려워 중지한 것은 사회통념상 범죄 완수에 장애가 되는 사정에 의한 것이어서 자의성이 부정되므로, 중지미수가 아니라 장애미수에 해당한다. 본 지문은 이를 정확히 옮긴 것으로 옳다.
본 지문 → 옳다.
③ ✗ — 결과가 발생하면 (기수가 되어) 중지미수는 성립할 수 없음 (정답)
중지미수는 미수범의 일종이므로(형법 제25조·제26조), 범죄가 기수에 이르러 결과가 발생한 경우에는 더 이상 미수가 성립할 여지가 없어 중지미수도 성립할 수 없다. 공범의 경우에도, 다른 공범 또는 정범의 행위를 중지시키거나 결과의 발생을 방지하여 결과가 발생하지 아니한 때에 한하여 중지미수가 인정된다.
대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도8259 판결(판시사항)
다른 공범의 범행을 중지하게 하지 아니한 채 자기만의 범의를 철회·포기한 경우, 중지미수의 인정 여부(소극)
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동정범의 중지미수：다른 공범의 범행을 중지·결과방지하지 않은 채 자기 범의만 철회한 경우 중지미수 ✗
따라서 「결과발생을 저지하기 위한 진지한 노력이 있었을 경우에는 비록 결과가 발생하였다 할지라도 그 공범에게는 예외적으로 중지미수가 성립될 수 있다」고 한 본 지문은 옳지 않다. 결과가 발생하면 범죄는 기수가 되어 중지미수가 성립할 수 없기 때문이다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
④ ○ — Frank의 공식
자의성 판단기준에 관한 학설 중 Frank의 공식은 “할 수 있었음에도 하기를 원하지 않아서 중지한 경우”는 중지미수, “하려고 하였지만 할 수가 없어서 중지한 경우”는 장애미수로 보아 양자를 구별한다. 본 지문은 이 학설을 정확히 설명한 것으로 옳다.
본 지문 → 옳다.
⑤ ○ — 공동정범 중 결과발생을 방지한 자에게만 중지미수의 형의 감면이 인정됨
대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도8259 판결
다른 공범의 범행을 중지하게 하지 아니한 이상 자기만의 범의를 철회, 포기하여도 중지미수로는 인정될 수 없다(동지 대법원 1969. 2. 25. 선고 68도1676 판결).
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동정범의 중지미수：다른 공범의 범행을 중지·결과방지하지 않은 채 자기 범의만 철회한 경우 중지미수 ✗
중지미수는 일신적(인적) 형의 감면사유이므로 공동정범 사이에서도 개별적으로 판단된다. 甲과 乙이 공동으로 A를 살해하려 칼로 찔렀으나 미수에 그친 경우, 乙은 그대로 가버렸으나 甲이 A를 살리려고 진지하게 노력하여 결과(사망)의 발생을 방지하였다면, 자의로 결과발생을 방지한 甲에게만 중지미수에 의한 형의 감면이 인정되고 乙은 (장애)미수의 죄책을 진다.
본 지문 → 옳다.
결론
중지미수는 미수범의 일종이므로 결과가 발생하여 기수에 이른 경우에는 성립할 수 없다. 따라서 「결과가 발생하였다 할지라도 예외적으로 중지미수가 성립될 수 있다」고 한 ③이 옳지 않다. 조건부 고의(①), 사기죄 중지미수의 자의성 부정(②, 2011도10539), Frank의 공식(④), 공동정범 중 결과방지자에 대한 중지미수(⑤, 2004도8259)는 모두 옳다.