제5회(2016년) 변호사시험 형사법 선택형 21번
문제
｢형사소송법｣상 제척·기피·회피에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 파기환송 전의 원심재판에 관여한 법관이 환송 후의 재판에 관여한 경우에는 제척사유에 해당한다.
- ② 법관이 당사자의 증거신청을 채택하지 아니하거나 이미 한 증거결정을 취소하더라도 그 사유만으로는 ‘불공평한 재판을 할 염려가 있는 때’에 해당한다고 보기 어렵다.
- ③ 법관이 스스로 기피의 원인이 있다고 판단한 때에는 소속법원에 서면으로 회피를 신청하여야 한다.
- ④ 구속적부심에 관여한 법관이 그 사건에 대한 제1심재판에 관여한 경우 제척사유에 해당하지 않는다.
- ⑤ 기피신청을 기각한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
형사소송법상 제척·기피·회피 — 전심재판 관여의 의미(환송 전 원심 관여, 구속적부심 관여), 기피사유인 ‘불공평한 재판의 염려’의 판단, 회피의 절차, 기피신청 기각결정에 대한 불복 — 을 묻는다. 옳지 않은 것을 고르는 문제이다.
근거 법령
형사소송법 제17조(제척의 원인) 7. 법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사·심리에 관여한 때
형사소송법 제18조(기피의 원인과 신청권자) ① 2. 법관이 불공평한 재판을 할 염려가 있는 때
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제17조 · 형사소송법 제18조
각 지문 검토
① ✗ — 파기환송 전 원심에 관여한 법관이 환송 후 재판에 관여하여도 제척사유가 아님 (정답)
대법원 1979. 2. 27. 선고 78도3204 판결
환송판결 전의 원심에 관여한 재판관이 환송 후의 원심재판관으로 관여하였다 하여 군법회의법 제48조나 형사소송법 제17조에 위배된다고 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 파기환송 전 원심에 관여한 법관이 환송 후 재판에 관여한 경우：전심재판 관여 아님(제척 ✗)
제척원인인 ‘전심재판’(형사소송법 제17조 제7호)이란 상소에 의하여 불복이 신청된 하급심 재판을 의미하므로, 환송 전 원심은 환송 후 재판의 전심이 아니다. 따라서 환송 전 원심에 관여한 법관이 환송 후 재판에 관여하더라도 제척사유에 해당하지 않는다. 「제척사유에 해당한다」고 한 본 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
② ○ — 증거신청 불채택·증거결정 취소만으로는 ‘불공평한 재판의 염려’가 없음
대법원 1995. 4. 3.자 95모10 결정
형사소송법 제18조 제1항 제2호 소정의 "불공평한 재판을 할 염려가 있는 때"라 함은 … 통상인의 판단으로서 법관과 사건과의 관계상 불공평한 재판을 할 것이라는 의혹을 갖는 것이 합리적이라고 인정할 만한 객관적인 사정이 있는 때를 말한다. 재판부가 당사자의 증거신청을 채택하지 아니하거나 이미 한 증거결정을 취소하였다 하더라도 그러한 사유만으로는 재판의 공평을 기대하기 어려운 객관적인 사정이 있다고 할 수 없[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기피사유 '불공평한 재판의 염려'：증거신청 불채택·증거결정 취소만으로는 해당 ✗
본 지문은 위 결정의 법리를 옮긴 것으로 옳다.
본 지문 → 옳다.
③ ○ — 법관이 스스로 기피원인이 있다고 판단한 때에는 회피하여야 함
형사소송법 제24조(회피의 원인 등) ① 법관이 제18조의 규정에 해당하는 사유가 있는 때에는 회피하여야 한다. ② 회피는 소속법원에 서면으로 신청하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제24조
법관이 스스로 기피의 원인이 있다고 판단한 때에는 소속법원에 서면으로 회피를 신청하여야 한다. 본 지문은 조문 그대로이므로 옳다.
본 지문 → 옳다.
④ ○ — 구속적부심에 관여한 법관이 제1심재판에 관여하여도 제척사유가 아님
대법원 1989. 9. 12. 선고 89도612 판결(판결요지)
법관이 수사단계에서 피고인에 대하여 구속영장을 발부한 경우는 형사소송법 제17조 제7호 소정의 “법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때”에 해당한다고 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수사단계의 강제처분 관여와 제척：구속영장을 발부한 법관이 본안에 관여하여도 전심재판 관여 아님(제척 ✗)
제척원인인 ‘전심재판 또는 그 기초되는 조사·심리’(형사소송법 제17조 제7호)는 본안에 관한 심급적 재판을 의미하므로, 수사단계에서의 강제처분에 관여한 데 불과한 경우는 이에 해당하지 않는다. 판례는 구속영장을 발부한 법관이 그 사건의 본안재판에 관여하여도 제척사유가 아니라고 하는데(89도612), 같은 법리는 수사단계에서 구속의 적부만을 심사하는 구속적부심사에 관여한 법관이 그 사건의 제1심 본안재판에 관여하는 경우에도 그대로 적용된다. 따라서 구속적부심에 관여한 법관이 제1심재판에 관여하더라도 제척사유가 되지 않는다.
본 지문 → 옳다.
⑤ ○ — 기피신청을 기각한 결정에 대하여는 즉시항고 가능
형사소송법 제23조(기피신청기각과 처리) ① 기피신청이 소송의 지연을 목적으로 함이 명백하거나 제19조의 규정에 위배된 때에는 신청을 받은 법원 또는 법관은 결정으로 이를 기각한다. ② 기피당한 법관의 소속법원은 합의부에서 결정으로 하여야 한다. … (기피신청을 기각한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다)
기피신청을 기각한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(형사소송법 제23조). 본 지문은 옳다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제23조
본 지문 → 옳다.
결론
‘전심재판’은 상소로 불복된 하급심 재판을 의미하므로, 환송 전 원심에 관여한 법관이 환송 후 재판에 관여하여도 제척사유가 아니다(78도3204). 따라서 ①이 옳지 않다. 증거결정 취소와 기피사유(②), 회피의 서면 신청(③), 구속적부심 관여와 제척(④), 기피신청 기각결정에 대한 즉시항고(⑤)는 모두 옳다.