제5회(2016년) 변호사시험 형사법 선택형 22번
문제
다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
[사례]
甲은 2015. 6. 5. 무전취식 범행을 저질러 2015. 7. 10. 사기죄로 약식명령을 발령받았고 2015. 7. 29. 그 약식명령이 확정되었다. 그런데 이후 甲이 ㉠2015. 5. 2., ㉡2015. 5. 20., ㉢2015. 7. 20., ㉣2015. 8. 5. 등 4회에 걸쳐 위와 같은 수법으로 각 무전취식한 사기 사건이 경찰에서 송치되었고 검사는 2015. 8. 20. 이를 상습사기죄로 공소제기하였다. 甲은 법정에서 위 범행 모두를 자백하였으며 보강증거도 충분한 상황이다.
선지
- ① 법원은 ㉠, ㉡ 공소사실에 대하여 약식명령의 기판력에 저촉된다는 이유로 면소판결을 할 수는 없다.
- ② 만약 甲에 대한 위 약식명령이 상습사기죄로 발령되어 확정되었다면 법원은 ㉢ 공소사실에 대하여 면소판결을 선고하여야 한다.
- ③ 만약 검사가 甲에 대한 동종의 다른 무전취식 사기 사건을 2015. 8. 21. 송치받았다면 검사는 위 상습사기 사건에 이 부분 공소사실을 추가하는 공소장변경신청을 할 수는 없고, 추가기소만을 하여야 한다.
- ④ 검사는 위 공소사실들 중 일부만을 철회하는 내용의 공소장변경신청을 할 수 없고, 이 경우 공소사실 전체에 대한 공소취소로 보아야 한다.
- ⑤ 약식명령이 확정되기 이전의 사기 범행과 그 이후의 사기범행에 대하여 형을 분리하여 선고할 것인지 아니면 하나의 형만을 선고할 것인지 여부는 법원의 재량이다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
상습사기 사례를 소재로 ① 단순사기죄로 확정된 약식명령의 기판력이 상습사기로 기소된 다른 범행에 미치는지, ② 약식명령의 기판력의 시적 범위(발령시), ③ 포괄일죄에 대한 추가기소와 공소장변경, ④ 공소사실 일부 철회의 방식(공소장변경 vs 공소취소), ⑤ 확정판결 전후 범행의 죄수와 형의 선고를 묻는다. 옳은 것을 고르는 문제이다(약식명령은 2015. 7. 10. 발령, 2015. 7. 29. 확정).
각 지문 검토
① ○ — 단순사기죄로 확정된 약식명령의 기판력은 상습사기로 기소된 ㉠·㉡에 미치지 않음 (정답)
대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결
상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에 … 확정판결의 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미치기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 한다. 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는 … 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상습범의 일부 확정판결과 기판력：상습범으로 처단된 경우에 한정
甲에 대한 약식명령은 (상습사기가 아닌) 단순 사기죄로 발령·확정되었으므로, 그 기판력은 상습사기죄로 기소된 ㉠·㉡ 범행에 미치지 않는다. 따라서 법원은 ㉠·㉡에 대하여 기판력 저촉을 이유로 면소판결을 할 수 없다. 2001도3206 전합은 제8·9·12·13·15회 형사법에서도 거듭 출제된 최빈출 판례이다.
본 지문 → 옳다 (정답).
② ✗ — 약식명령의 기판력은 발령시를 기준으로 하므로 그 후의 ㉢에는 미치지 않음
대법원 2020. 8. 20. 선고 2020도3705 판결
포괄일죄 관계인 범행의 일부에 대하여 판결이 확정된 경우에는 사실심 판결선고 시를 기준으로, 약식명령이 확정된 경우에는 약식명령 발령 시를 기준으로, 그 이전에 이루어진 범행에 대하여는 확정판결의 기판력이 미친다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 포괄일죄 일부 확정판결·약식명령의 기판력：발령시(선고시) 기준 + 상상적 경합관계의 다른 죄에도 미침
약식명령의 기판력의 시적 범위는 약식명령 발령 시(2015. 7. 10.)이다. 설령 약식명령이 상습사기죄로 발령·확정되었더라도, ㉢ 범행(2015. 7. 20.)은 발령 시 이후에 저질러진 것이어서 기판력이 미치지 않으므로 면소판결의 대상이 아니다. 따라서 「㉢에 대하여 면소판결을 선고하여야 한다」고 한 본 지문은 옳지 않다. 이 판례는 제13회 형사법 제28번에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳지 않음.
③ ✗ — 포괄일죄의 추가 범행은 공소장변경으로 추가할 수 있음(추가기소도 공소장변경으로 봄)
대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1698 판결
검사로서는 원칙적으로 먼저 기소한 사건의 범죄사실에 추가기소의 공소장에 기재한 범죄사실을 추가하여 전체를 상습범행으로 변경하는 공소장변경 신청을 하고, 추가기소한 사건에 대하여는 공소취소를 하는 것이 형사소송법의 규정에 충실한 온당한 처리이다. … (추가기소한 경우에도) 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전부에 대하여 실체판단을 하여야 하[고] 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요가 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 포괄일죄 추가기소와 공소장변경：누락분 추가 취지의 추가기소는 공소장변경으로 보아 실체판단
포괄일죄(상습사기)의 일부인 추가 범행은 오히려 공소장변경(공소사실 추가)으로 처리하는 것이 원칙이고, 추가기소를 하더라도 공소장변경으로 보아 처리한다. 따라서 「공소장변경신청을 할 수는 없고 추가기소만을 하여야 한다」고 한 본 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
④ ✗ — 동일성이 인정되는 포괄일죄의 일부 철회는 공소장변경에 의하고 공소취소가 아님
대법원 1992. 4. 24. 선고 91도1438 판결
공소장변경의 방식에 의한 공소사실의 철회는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내의 일부 공소사실에 한하여 가능한 것이므로, 공소장에 기재된 수개의 공소사실이 서로 동일성이 없고 실체적 경합관계에 있는 경우에 그 일부를 소추대상에서 철회하려면 공소장변경의 방식에 의할 것이 아니라 공소의 일부취소절차에 의하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소사실 일부 철회의 방식：동일성 인정 범위 내 일부 철회는 공소장변경, 동일성 없는 일부 철회는 공소(일부)취소
㉠㉣은 상습사기의 포괄일죄로서 공소사실의 동일성이 인정되므로, 그 일부의 철회는 공소장변경의 방식으로 할 수 있고 공소취소에 해당하지 않는다(공소취소로 보아야 하는 것은 동일성이 없는 실체적 경합관계의 일부 철회이다). 따라서 「일부 철회 공소장변경을 할 수 없고 전체에 대한 공소취소로 보아야 한다」고 한 본 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
⑤ ✗ — 확정판결 전후의 범행은 분단되어 별개의 죄가 되므로 형을 분리하여 선고하여야 함(재량 ✗)
대법원 2000. 3. 10. 선고 99도2744 판결
공소제기된 범죄사실과 추가로 발견된 범죄사실 사이에 그것들과 동일한 습벽에 의하여 저질러진 또다른 범죄사실에 대한 유죄의 확정판결이 있는 경우에는 전후 범죄사실의 일죄성은 그에 의하여 분단되어 공소제기된 범죄사실과 판결이 확정된 범죄사실만이 포괄하여 하나의 상습범을 구성하고, 추가로 발견된 확정판결 후의 범죄사실은 그것과 경합범 관계에 있는 별개의 상습범이 [된다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상습범 중간의 동종 확정판결：전후 범죄의 일죄성 분단 → 별개의 상습범(경합범), 공소장변경 추가 ✗
약식명령 확정 전의 범행(㉠·㉡)과 그 후의 범행은 약식명령의 확정에 의하여 일죄성이 분단되어 서로 별개의 죄(경합범)가 된다. 따라서 이들에 대하여는 형을 분리하여 선고하여야 하는 것이지, 하나의 형을 선고할지 분리하여 선고할지가 법원의 재량인 것이 아니다. 따라서 본 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
옳은 것은 ①이다. 단순 사기죄로 확정된 약식명령의 기판력은 상습사기로 기소된 ㉠·㉡에 미치지 않으므로 면소판결을 할 수 없다(2001도3206 전합). 나머지는 모두 옳지 않다 — ②는 약식명령 기판력의 시적 범위가 발령시여서 그 후의 ㉢에 미치지 않고(2020도3705), ③은 포괄일죄 추가는 공소장변경으로 가능하며(96도1698), ④는 포괄일죄 일부 철회는 공소장변경에 의하고(91도1438), ⑤는 확정판결 전후 범행이 분단되어 형을 분리 선고하여야 한다(99도2744).