제5회(2016년) 변호사시험 형사법 선택형 25번
문제
다음 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
[사례]
甲은 유흥주점 허가를 받기 위해 구청 담당 과장 乙과 친하다는 丙을 찾아가 乙에게 전달하여 달라고 부탁하면서 2,500만 원을 제공하였다. 丙은 乙에게 甲의 유흥주점 허가를 부탁하면서 2,000만 원을 교부하고, 나머지 500만 원은 자신이 사용하였다. 한편, 乙은 구의원 丁에게 丙으로부터 받은 2,000만 원을 교부하면서, 구청장에게 부탁하여 구청 정기인사에서 자신이 좋은 평정을 받게 해달라고 말하였다. 甲에게 유흥주점 허가가 난 후, 甲은 감사의 표시로 자신의 유흥주점에 乙을 초대하였고, 乙은 대학동창인 회사원 3명에게 자신이 술값을 낸다고 말하고 이들과 함께 甲의 유흥주점에 가서 400만 원의 향응을 제공받았다.
선지
- ① 甲과 乙은 공소시효의 정지에 관한 ｢형사소송법｣ 제253조 제2항에서 말하는 ‘공범’에 포함되지 않는다.
- ② 乙에게 추징할 수 있는 금액은 2,400만 원이다.
- ③ 丙에게는 2,500만 원에 대한 제3자뇌물취득죄와 2,000만 원에 대한 뇌물공여죄가 성립한다.
- ④ 丁에게 알선수뢰죄가 성립하기 위해서는 단순히 공무원으로서의 신분이 있다는 것만으로는 부족하고, 적어도 다른 공무원이 취급하는 사무의 처리에 법률상이거나 사실상으로 영향을 줄 수 있는 관계 내지 지위를 이용하는 경우이어야 한다.
- ⑤ 수사기관에 피의자로 출석한 乙에게 진술거부권을 고지하지 않은 채 자술서를 작성토록 하였다면, 그 자술서는 증거능력이 없다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
뇌물 사례를 소재로 ① 대향범과 공소시효 정지(형사소송법 제253조 제2항의 ‘공범’), ② 수뢰자에 대한 추징액의 산정, ③ 증뢰물전달죄(제3자뇌물취득죄)와 별도 뇌물공여죄의 성부, ④ 알선수뢰죄의 성립요건, ⑤ 진술거부권 불고지와 자술서의 증거능력을 묻는다. 옳지 않은 것을 고르는 문제이다.
(사실관계: 甲→丙 2,500만 원 교부(乙에게 전달 부탁) → 丙은 乙에게 2,000만 원 전달·500만 원 임의 사용 → 乙은 丁에게 2,000만 원 교부(좋은 평정 부탁) → 甲이 乙에게 400만 원 향응 제공.)
각 지문 검토
① ○ — 뇌물공여자와 뇌물수수자(대향범)는 형사소송법 제253조 제2항의 ‘공범’이 아님
대법원 2015. 2. 12. 선고 2012도4842 판결
뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 이른바 대향범 관계에 있는 자는 강학상으로는 필요적 공범이라고 불리고 있으나, 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐 각자 자신의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌규정에 따라 처벌되는 것이어서 … 형사소송법 제253조 제2항에서 말하는 ‘공범’에는 … 포함되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대향범(뇌물수수·뇌물공여)은 형사소송법 §253 ②의 ‘공범’ ✗ → 일방 공소제기로 타방 공소시효 정지 ✗
뇌물을 공여한 측(甲)과 수수한 측(乙)은 대향범이므로 형사소송법 제253조 제2항의 ‘공범’에 포함되지 않는다(일방에 대한 공소제기로 타방의 공소시효가 정지되지 않는다). 따라서 본 지문은 옳다. 이 판례는 제6·9·12회 형사법에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳다.
② ○ — 乙에게 추징할 금액은 2,400만 원
수뢰자에게서 추징하는 금액은 그가 실제로 수수한 뇌물의 가액이다. 乙은 丙으로부터 2,000만 원을 수수하였고, 甲으로부터 400만 원 상당의 향응을 제공받았으므로 그 수뢰액 합계는 2,400만 원이다. 乙이 그 후 丁에게 2,000만 원을 교부한 것은 이미 수수한 뇌물을 처분한 것에 불과하여 추징액에서 공제되지 않으며, 동창들과 함께 받은 향응 400만 원도 乙이 접대의 주체로 제공받은 것이므로 전액이 乙의 수뢰액이다. 따라서 乙에 대한 추징액은 2,400만 원이다(형법 제134조).
본 지문 → 옳다.
③ ✗ — 丙에게는 2,500만 원 전부에 대한 증뢰물전달죄(제3자뇌물취득죄)가 성립할 뿐, 2,000만 원에 대한 별도의 뇌물공여죄는 성립하지 않음 (정답)
대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결(판결요지)
형법 제133조 제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 … 처벌하는 규정으로서, 제3자의 증뢰물전달죄는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지 여부에 관계 없이 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립하는 것이며, 나아가 제3자가 그 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였다고 하여 증뢰물전달죄 외에 별도로 뇌물공여죄가 성립하는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증뢰물전달죄(형법 제133조 제2항)：교부받은 금품을 수뢰자에게 전달해도 별도 뇌물공여죄 ✗
丙은 甲으로부터 乙에게 전달할 뜻을 알면서 2,500만 원을 교부받았으므로 그 2,500만 원 전부에 대하여 증뢰물전달죄(형법 제133조 제2항, 이른바 제3자뇌물취득죄)가 성립한다(그중 500만 원을 임의 사용하였더라도 교부받은 전체에 대해 성립). 丙이 그중 2,000만 원을 乙에게 전달한 것은 증뢰물전달죄의 전달행위에 포섭될 뿐 별도의 뇌물공여죄를 구성하지 않는다. 따라서 「2,000만 원에 대한 뇌물공여죄가 성립한다」고 한 본 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
④ ○ — 알선수뢰죄의 성립요건
대법원 1992. 5. 8. 선고 92도532 판결(판결요지)
알선수뢰죄에 있어서 "공무원이 그 지위를 이용한다" 함은 다른 공무원이 취급하는 사무처리에 영향을 줄 수 있는 관계에 있으면 족하고, 반드시 상하관계, 협동관계, 감독관계 등의 특수한 지위에 있음을 요하지 아니[한다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 알선수뢰죄의 성립요건
알선수뢰죄(형법 제132조)가 성립하려면 단순히 공무원의 신분이 있다는 것만으로는 부족하고, 다른 공무원이 취급하는 사무처리에 법률상·사실상 영향을 줄 수 있는 관계 내지 지위를 이용하는 경우이어야 한다. 따라서 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
⑤ ○ — 진술거부권을 고지하지 않은 채 작성하게 한 자술서는 증거능력이 없음
대법원 2014. 4. 30. 선고 2014도5939 판결(판결요지)
피의자의 진술을 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사 과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고 … 실질이 피의자신문조서의 성격을 가지는 경우에 수사기관은 진술을 듣기 전에 미리 진술거부권을 고지하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 실질이 피의자신문조서인 진술조서·진술서와 진술거부권 고지의무
피의자로 출석한 乙에게 진술거부권을 고지하지 않은 채 작성하게 한 자술서는 실질이 피의자신문조서이므로, 적법한 절차(진술거부권 고지)에 따르지 아니하여 증거능력이 없다. 따라서 본 지문은 옳다. 이 판례는 제6회 형사법 제39번에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ③이다. 丙은 교부받은 2,500만 원 전부에 대하여 증뢰물전달죄가 성립할 뿐, 그중 2,000만 원을 乙에게 전달한 행위가 별도의 뇌물공여죄를 구성하지는 않는다(97도1572). 대향범과 공소시효(①), 추징액 2,400만 원(②), 알선수뢰죄의 성립요건(④), 진술거부권 불고지 자술서의 증거능력 부정(⑤)은 모두 옳다.