제5회(2016년) 변호사시험 형사법 선택형 26번
문제
다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
[사례]
甲은 乙의 부동산을 명의신탁받아 보관하던 중, 乙의 승낙 없이 X은행으로부터 1억 원을 대출받고 제1근저당권을 설정해주었다. 그후 甲은 다시 丙으로부터 1억 5천만 원을 대여받고 제2근저당권을 설정해주었다. 검사는 위의 사실관계를 토대로 甲을 기소하였으며, 제1심법원은 유죄판결을 선고하여 그 판결이 확정되었다. 하지만 甲은 판결 선고 전에 사고로 사망하였다.
ㄱ. 甲의 제1근저당권 설정행위는 횡령죄가 성립한다.
ㄴ. 甲의 제2근저당권 설정행위는 불가벌적 사후행위가 되어 별개의 횡령죄가 성립하지 않는다.
ㄷ. 만약 丙이 명의신탁 약정 사실을 알고 있었다면, 그것만으로도 丙은 횡령죄의 공동정범이 된다.
ㄹ. 위 판결은 ｢형사소송법｣ 제441조에 따라 비상상고의 대상이 된다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×)
- ② ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
정답
1번
해설
정답: ①번 (ㄱ○, ㄴ×, ㄷ×, ㄹ×)
쟁점
甲이 乙의 부동산을 명의신탁받아 보관하던 중 제1·제2근저당권을 임의로 설정한 사례. ㄱ 제1근저당 설정의 횡령죄 성립, ㄴ 제2근저당 설정이 불가벌적 사후행위인지, ㄷ 명의신탁 사실을 안 제2근저당권자(丙)가 횡령죄 공동정범이 되는지, ㄹ 피고인이 판결 선고 전 사망하였는데 유죄확정된 판결이 비상상고의 대상인지.
⚠️ 본 문제는 제5회 변호사시험(2016년) 출제 당시의 판례를 전제로 한다. 그 후 대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결로 양자간 명의신탁의 법리가 변경되었으므로 아래 ㄱ의 변경 안내를 함께 확인할 것.
근거 법령
형법 제355조(횡령, 배임) ① 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
형사소송법 제441조(비상상고이유) 검찰총장은 판결이 확정한 후 그 사건의 심판이 법령에 위반한 것을 발견한 때에는 대법원에 비상상고를 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제355조 · 형사소송법 제441조
각 지문 검토
ㄱ. 옳음(○)(출제 당시 기준) — 명의수탁자가 신탁자 승낙 없이 제1근저당권을 설정한 행위는 횡령죄가 성립한다
본 지문 → 옳음(○) (출제 당시 기준 / 현행 판례로는 옳지 않음 — 아래 변경 안내 참조).
근거: 출제 당시 판례는 양자간 명의신탁의 수탁자를 신탁자에 대한 관계에서 '타인의 재물을 보관하는 자'로 보았으므로, 甲이 乙의 승낙 없이 제1근저당권을 설정한 행위는 횡령죄를 구성하였다. 따라서 출제 당시 기준으로 ㄱ은 옳고, 정답은 ①번이다.
대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결
부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 … 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 양자간 명의신탁 — 수탁자 임의처분 → 횡령죄 ✗ (전합)
변경 안내: 위 2016도18761 전원합의체 판결로 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 수탁자가 신탁부동산을 임의처분하여도 횡령죄가 성립하지 않는 것으로 변경되었다. 따라서 현행 판례로는 ㄱ도 더 이상 옳지 않다(乙·甲 사이는 종중·배우자 등 부동산실명법 제8조의 유효한 명의신탁이 아니다).
ㄴ. 옳지 않음(×) — 제2근저당권 설정은 별개의 횡령죄를 구성하며 불가벌적 사후행위가 아니다
대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결
타인의 부동산을 보관 중인 자가 … 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시켰다면 … 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 보관자의 이중처분행위의 죄책
본 지문 → 옳지 않음(×).
근거: 제1근저당권 설정으로 횡령이 기수에 이른 후 다시 제2근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가하였다면, 이는 불가벌적 사후행위가 아니라 별개의 횡령죄를 구성한다(종전 판례를 변경). 지문은 불가벌적 사후행위가 되어 별개의 횡령죄가 성립하지 않는다고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(2010도10500 전합)는 제15회 형사법 제38번·제14회 형사법 제2번·제8회 형사법 제32번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. 옳지 않음(×) — 명의신탁 사실을 알았다는 것만으로는 제2근저당권자가 횡령죄의 공동정범이 되지 않는다
대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결
업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 배임·횡령 거래상대방(수익자·제3자)의 공동정범：단순 인식·소극적 편승만으로는 부족, 적극 가담 필요
본 지문 → 옳지 않음(×).
근거: 횡령·배임의 거래상대방이 그 범행에 공동정범이 되려면 단순히 횡령행위라는 사정을 알면서 소극적으로 편승하여 이익을 얻은 것만으로는 부족하고 범행에 적극 가담하여야 한다. 丙이 명의신탁 약정 사실을 알고 있었다는 것만으로는 횡령죄의 공동정범이 될 수 없다. 지문은 그것만으로 공동정범이 된다고 하였으므로 옳지 않다.
ㄹ. 옳지 않음(×) — 피고인이 판결 선고 전에 사망한 사실을 간과한 유죄판결은 비상상고의 대상이 되지 않는다
대법원 2005. 3. 11. 선고 2004오2 판결
'그 사건의 심판이 법령에 위반한 것'이라고 함은 확정판결에서 인정한 사실을 변경하지 아니하고 이를 전제로 한 실체법의 적용에 관한 위법 또는 그 사건에 있어서의 절차법상의 위배가 있음을 뜻하는 것이므로, 단순히 그 법령 적용의 전제사실을 오인함에 따라 법령위반의 결과를 초래한 것과 같은 경우는 … '그 사건의 심판이 법령에 위반한 것'에 해당하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 비상상고의 이유(2)：소송절차의 법령위반
본 지문 → 옳지 않음(×).
근거: 비상상고는 확정판결에서 인정한 사실을 전제로 그 심판의 법령위반을 시정하는 제도이다. 법원이 판결 선고 전의 피고인 사망 사실을 알지 못하여 공소기각결정을 하지 않고 실체판결에 나아간 경우는, 법령 적용의 전제사실(피고인 사망)을 오인한 데 따른 것이어서 '심판이 법령에 위반한 것'에 해당하지 않으므로 비상상고의 대상이 되지 않는다. 지문은 비상상고의 대상이 된다고 하였으므로 옳지 않다.
결론
옳은 것과 옳지 않은 것을 바르게 조합한 것은 ①번이다. ㄱ(제1근저당 설정 횡령 — 출제 당시 ○)은 옳고, ㄴ(제2근저당은 별개 횡령 → 불가벌적 사후행위 ✗)·ㄷ(명의신탁 사실을 안 것만으로는 공동정범 ✗)·ㄹ(사망 간과 유죄판결은 비상상고 대상 ✗)은 옳지 않다. 다만 ㄱ은 대법원 2016도18761 전원합의체 판결로 현행 판례상으로는 횡령죄가 성립하지 않는 점에 유의하여야 한다.