제5회(2016년) 변호사시험 형사법 선택형 27번
문제
甲은 편의점에서 점원 A를 협박한 후 현금을 강취하여 강도죄로 기소되었는데, 甲은 공판과정에서 일체의 증거에 동의하지 않고 있다.
다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ A는 “甲이 ‘돈을 내놓지 않으면 죽인다’고 말하며 현금을 빼앗아갔다.”라고 공판정에서 증언하였다.
㉡ 甲은 그날 저녁 친구 乙을 만나 저녁을 먹으면서 “오늘 어떤 놈을 협박해서 돈을 쉽게 벌었다.”라고 하며 자랑하였는데, 乙은 甲 몰래 그 내용을 휴대폰으로 녹음한 후, 그 녹음파일을 수사기관에 임의제출하였다.
㉢ 상점 안에서 이 광경을 목격한 B로부터 “甲이 편의점에서 돈을 빼앗는 것을 보았다.”라는 말을 들은 C에 대하여 검사가 참고인조사를 한 후, 그 진술조서를 증거로 제출하였다.
㉣ C가 B로부터 들은 위 내용을 친구 D에게 다시 말하였고 D가 공판정에서 그 내용을 증언하였다.
선지
- ① A의 증언은 전문진술에 관한 ｢형사소송법｣ 제316조 제1항의 요건을 충족할 경우에만 증거로 사용할 수 있다.
- ② 乙이 제출한 녹음파일은 위법하게 수집된 증거이므로 증거능력이 없다.
- ③ C에 대한 검사 작성의 참고인진술조서 중 B의 진술 기재 부분은 ｢형사소송법｣ 제312조 제4항의 규정에 의하여 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론, ｢형사소송법｣ 제316조 제2항의 규정에 따른 요건을 갖춘 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 인정된다.
- ④ D의 증언은 피고인 아닌 자의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술에 관한 ｢형사소송법｣ 제316조 제2항의 요건이 갖추어진 때에는 이를 증거로 할 수 있다.
- ⑤ 만약 C가 공판정에 나와 참고인진술조서에 기재된 내용과 모순되는 진술을 하면서 그 조서의 진정성립을 부인하는 경우 그 참고인진술조서는 C의 위 법정진술에 대한 탄핵증거로 사용될 수 없다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
편의점 강도 사건을 소재로 ㉠㉣ 네 개의 진술을 제시하고, 각 진술이 본래증거인지 전문증거(전문진술·재전문진술·전문진술을 기재한 조서)인지, 그리고 그 증거능력 요건을 묻는다. 甲이 일체의 증거에 동의하지 않았으므로 전문법칙(형사소송법 제310조의2)의 예외 요건을 갖추었는지가 관건이다.
근거 법령
형사소송법 제310조의2(전문증거와 증거능력의 제한) 제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다.
형사소송법 제316조(전문의 진술) ② 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.
형사소송법 제318조의2(증명력을 다투기 위한 증거) ① … 제312조부터 제316조까지의 규정에 따라 증거로 할 수 없는 서류나 진술이라도 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술의 증명력을 다투기 위하여 증거로 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제310조의2 · 제316조 · 제318조의2
각 지문 검토
① ✗ — A의 증언은 본래증거이지 전문진술이 아님
피해자인 점원 A는 자신이 직접 들은 甲의 협박과 직접 목격한 강취 사실을 공판정에서 진술하였다. 이는 A가 경험한 사실을 그대로 진술한 것이어서 전문진술이 아니라 본래증거이다. 따라서 전문진술의 예외요건인 형사소송법 제316조 제1항(피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술)의 적용 대상이 아니다. "제316조 제1항의 요건을 충족할 경우에만 증거로 사용할 수 있다"고 한 본 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
② ✗ — 대화 당사자가 한 녹음이므로 위법수집증거가 아님
대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결(판결요지)
통신비밀보호법 제3조 제1항이 "공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다"라고 정한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인들 간의 발언을 녹음해서는 아니 된다는 취지이다. … 그 중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우에 다른 … 발언은 그 녹음자에 대한 관계에서 '타인 간의 대화'라고 할 수 없으므로, 이와 같은 녹음행위가 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위배된다고 볼 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 3자간 대화에서 일방 당사자의 녹음과 감청
乙은 甲과 대화를 나눈 당사자로서, 자신과 甲 사이의 대화를 녹음한 것이므로 통신비밀보호법 제3조 제1항이 금지하는 '타인 간의 대화' 녹음에 해당하지 않는다. 사인인 乙이 위법하게 수집한 증거도 아니어서, 임의제출된 위 녹음파일은 증거능력이 있다. "위법하게 수집된 증거이므로 증거능력이 없다"고 한 본 지문은 옳지 않다. 이 판례(2006도4981)는 제14회·제10회·제6회 형사법에도 출제되었다.
본 지문 → 옳지 않음.
③ ○ — B의 전문진술을 기재한 C의 진술조서는 §312④와 §316② 요건을 모두 갖추어야 함 (정답)
대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결(판결요지 가.)
전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 … 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재전문증거의 증거능력
C에 대한 검사 작성 참고인진술조서 중 'B로부터 들은 내용'을 기재한 부분은 B의 전문진술을 조서에 담은 것(전문진술 기재 조서)이다. 따라서 조서 자체의 요건인 형사소송법 제312조 제4항(적법한 절차·방식, 실질적 진정성립, 반대신문 기회, 특신상태)을 갖추어야 함은 물론, 나아가 원진술(B의 진술)에 관하여 제316조 제2항의 요건(원진술자 B의 진술불능 + 특신상태)까지 갖춘 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 인정된다. 본 지문은 이를 정확히 서술하였다. 이 판례(2000도159)는 제15회·제14회·제10회·제6회 형사법에도 출제되었다.
본 지문 → 옳다 (정답).
④ ✗ — D의 증언은 재전문진술이어서 §316②만으로는 증거능력 ✗
대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결(판결요지 나.)
형사소송법은 전문진술에 대하여 제316조에서 실질상 단순한 전문의 형태를 취하는 경우에 한하여 예외적으로 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있을 뿐, 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재전문증거의 증거능력
D의 증언은 'B가 목격한 사실 → C가 B에게서 전해 들음 → C가 D에게 전함 → D가 증언'으로, 전문(B→C)을 다시 전해 들은 재전문진술이다. 재전문진술은 형사소송법에 증거능력 인정 규정이 없으므로, 피고인이 동의하지 않는 한 제316조 제2항의 요건을 갖추더라도 증거로 할 수 없다. "제316조 제2항의 요건이 갖추어진 때에는 증거로 할 수 있다"고 한 본 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
⑤ ✗ — 진정성립을 부인해도 탄핵증거로는 사용할 수 있음
탄핵증거(형사소송법 제318조의2)는 진술의 증명력을 다투기 위한 것이어서 엄격한 증거능력 요건(진정성립 등)을 갖출 필요가 없다. 따라서 C가 공판정에서 조서 내용과 모순되는 진술을 하면서 그 조서의 진정성립을 부인하더라도, 그 참고인진술조서는 C의 법정진술의 증명력을 다투기 위한 탄핵증거로는 사용할 수 있다. "탄핵증거로 사용될 수 없다"고 한 본 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
본래증거인 A의 직접 경험 진술(①), 대화당사자 乙의 녹음(②), 재전문진술인 D의 증언(④), 탄핵증거의 요건(⑤)에 관한 서술이 모두 틀렸고, B의 전문진술을 기재한 C의 조서가 제312조 제4항과 제316조 제2항의 요건을 모두 갖추어야 한다는 ③만 옳다(2000도159). 전문진술을 '기재한 조서'(재전문서류)는 예외 인정, '재전문진술'(또는 그 기재 조서)은 동의 없으면 증거능력 부정이라는 구분이 핵심이다.