제5회(2016년) 변호사시험 형사법 선택형 30번
문제
증인신문에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 변호인에게 증인적격을 인정하더라도 변호사인 변호인은 피고인에게 불리한 사실에 대해서는 증언거부권을 행사할 수 있다.
ㄴ. 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인에게는 공범에 대한 피고사건에서 증언거부권이 인정되지 않는다.
ㄷ. 소송절차가 분리된 공범인 공동피고인이 증언거부권을 고지받은 상태에서 자기의 범죄사실에 대하여 허위로 증언한 경우에는 위증죄가 성립한다.
ㄹ. 4세의 선서무능력자가 선서 후 한 증언은 증언능력 유무와 관계없이 증언 자체의 효력이 부정된다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
증인신문의 세부 논점 — 변호인의 증언거부권(제149조), 유죄판결이 확정된 증인의 증언거부권 유무(제148조), 소송절차가 분리된 공범 공동피고인의 위증죄, 선서무능력자의 증언 효력(제159조) — 을 묻는다.
근거 법령
형사소송법 제148조(근친자의 형사책임과 증언거부) 누구든지 자기나 자기와 친족 또는 친족이었던 자 등이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려있는 증언을 거부할 수 있다.
형사소송법 제149조(업무상비밀과 증언거부) 변호사 … 또는 이러한 직에 있던 자가 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 것은 증언을 거부할 수 있다. 단, 본인의 승낙이 있거나 중대한 공익상 필요있는 때에는 예외로 한다.
형사소송법 제159조(선서 무능력) 증인이 다음 각 호의 1에 해당한 때에는 선서하게 하지 아니하고 신문하여야 한다. 1. 16세미만의 자 2. 선서의 취지를 이해하지 못하는 자
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제148조 · 제149조 · 제159조
각 지문 검토
ㄱ. 옳음(○) — 변호인은 업무상 알게 된 비밀에 대해 증언거부권을 가진다
형사소송법 제149조(업무상비밀과 증언거부) 변호사 … 가 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 것은 증언을 거부할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제149조
변호인에게 제3자로서의 증인적격이 인정되더라도, 변호사인 변호인은 피고인으로부터 업무상 위탁받아 알게 된 비밀(피고인에게 불리한 사실을 포함한다)에 대하여 제149조의 증언거부권을 행사할 수 있다. 본 지문 → 옳음(○).
ㄴ. 옳음(○) — 유죄판결이 확정된 증인은 공범 사건에서 증언거부권이 없다
대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도11994 판결(판결요지 [1])
… 이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 헌법 제13조 제1항에 정한 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌받지 아니하므로 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인은 공범에 대한 사건에서 증언을 거부할 수 없고, … 허위의 진술에 대하여 위증죄 성립을 부정할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 유죄확정자 + 재심 예정 → §148 증언거부권 ✗
유죄판결의 확정으로 일사부재리가 적용되어 더 이상 자기부죄의 위험이 없으므로, 그 증인에게는 제148조의 증언거부권이 인정되지 않는다. 본 지문 → 옳음(○).
이 판례(2011도11994)는 제3회 형사법 20번·제12회 형사법 24번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. 옳음(○) — 소송절차가 분리된 공범 공동피고인이 증언거부권을 고지받고 허위진술하면 위증죄
대법원 2024. 2. 29. 선고 2023도7528 판결(판결요지)
… 소송절차가 분리된 공범인 공동피고인에 대하여 증인적격을 인정하고 그 자신의 범죄사실에 대하여 신문한다 하더라도 피고인으로서의 진술거부권 내지 자기부죄거부특권을 침해한다고 할 수 없다. 따라서 증인신문절차에서 형사소송법 제160조에 따라 증언거부권이 고지되었음에도 … 증인적격이 인정되는 피고인이 자기의 범죄사실에 대하여 증언거부권을 행사하지 아니한 채 허위로 진술하였다면 위증죄가 성립된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송절차 분리된 공범 공동피고인의 위증죄：증언거부권 고지받고도 자기 범죄사실에 행사 않고 허위진술 시 위증죄 ○
소송절차가 분리되면 공동피고인은 다른 공범에 대한 관계에서 증인이 되고, 증언거부권을 고지받고도 이를 행사하지 않은 채 자기 범죄사실에 관하여 허위진술하면 위증죄가 성립한다. 본 지문 → 옳음(○).
이 판례(2023도7528)는 제12회 형사법 24번·제14회 형사법 38번·제15회 형사법 27번에서도 출제되었고, 같은 취지의 대법원 2024도163 전원합의체 판결(제3회 형사법 22번)도 있습니다.
ㄹ. 옳지 않음(×) — 선서무능력자의 증언은 선서만 무효일 뿐 증언 자체는 유효하다
형사소송법 제159조(선서 무능력) 증인이 다음 각 호의 1에 해당한 때에는 선서하게 하지 아니하고 신문하여야 한다. 1. 16세미만의 자 …
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제159조
16세 미만인 자는 선서무능력자이므로 선서 없이 신문하여야 하나, 실수로 선서시키고 신문하였더라도 선서만 무효가 될 뿐 그 증언 자체의 효력에는 영향이 없다(대법원 1957. 3. 8. 선고 4290형상23 판결). 그리고 유아라도 증언능력이 있으면 그 증언은 유효하다.
대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결(판결요지)
증인의 증언능력은 증인 자신이 과거에 경험한 사실을 그 기억에 따라 공술할 수 있는 정신적인 능력이라 할 것이므로, 유아의 증언능력에 관해서도 그 유무는 단지 공술자의 연령만에 의할 것이 아니라 그의 지적수준에 따라 개별적이고 구체적으로 결정되어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 유아의 증언능력：연령이 아니라 지적수준에 따라 개별·구체적으로 판단
따라서 4세의 선서무능력자가 선서 후 한 증언이라도 그 증언 자체의 효력이 당연히 부정되는 것은 아니고, 증언능력이 있으면 유효하다. '증언능력 유무와 관계없이 증언 자체의 효력이 부정된다'는 지문은 본 지문 → 옳지 않음(×).
이 판례(2005도9561)는 제6회 형사법 37번에서도 출제되었습니다.
결론
ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(○)은 옳고, ㄹ(×)은 옳지 않다. 선서무능력자에게 잘못 선서시켜도 선서만 무효이고, 증언은 증언능력이 있으면 유효하다. 따라서 정답은 1번(ㄱ○, ㄴ○, ㄷ○, ㄹ×)이다.