제5회(2016년) 변호사시험 형사법 선택형 31번
문제
사법경찰관 P는 ‘X 제약회사 대표 甲과 직원 乙이 공모하여 의사 丙에게 리베이트를 제공한 범죄사실’의 압수·수색영장[제1 영장]에 근거하여 X회사를 압수·수색하였다. P는 압수·수색 시 위 영장을 甲에게 제시하였으나, 현장에 없는 乙에게는 영장을 제시하지 아니한 채 甲과 乙의 컴퓨터에 저장된 전자정보 전부를 이미징하는 방법으로 외장하드에 복제하여 경찰서로 가져갔다.
그후 P는 甲이 참여하지 않은 상태에서 이미징한 전자정보를 탐색·분석하던 중, 우연히 甲이 공무원에게 뇌물을 공여한 내역을 발견하고 이를 문서로 출력하여 소명자료로 제출하면서 법원으로부터 다시 압수·수색영장[제2 영장]을 발부받았다. P는 [제2 영장]을 근거로 甲의 참여가 없는 상태에서 위 외장하드에서 정보를 탐색하면서 뇌물공여내역을 출력하는 방식으로 압수·수색을 하였고, 그 압수 후 5개월 뒤에 甲의 요청에 따라 압수물 목록을 교부하였다. 한편, P는 [제1 영장]에 의한 압수·수색
과정에서 사무실에 보관 중이던 A변호사 작성의 리베이트 관련 법률의견서도 압수하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 압수물 목록은 즉시 교부하여야 하는 것은 아니므로, 위 압수물 목록 교부는 적법하다.
ㄴ. 위 법률의견서는 변호사가 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 타인의 비밀에 관한 것이지만, 적법한 압수·수색영장에 근거하여 압수한 것으로 위법수집증거라고 할 수 없다.
ㄷ. 乙에 대하여 영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하였다는 이유만으로도 당해 압수물의 증거능력은 인정될 수 없다.
ㄹ. [제1 영장]에 근거하여 출력한 뇌물공여내역서는 증거능력이 없지만, [제2 영장]에 기하여 다시 압수한 뇌물공여내역서 등 뇌물공여에 대한 증거는 증거능력이 있다.
ㅁ. 수사기관의 참고인조사 과정에서 乙은 甲의 증뢰사실에 관하여 진술서를 작성하여 제출하였는데, 수사기관이 그에 대한 조사과정을 기록하지 아니하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 진술서는 증거능력이 부정된다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄹ, ㅁ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
2번
해설
정답: 2번 (옳지 않은 것: ㄱ, ㄷ, ㄹ)
쟁점
디지털 증거(정보저장매체) 압수·수색을 소재로, ㄱ 압수목록 교부 시기, ㄴ 압수된 변호사 법률의견서의 증거능력, ㄷ 현장에 없는 자에 대한 영장 제시, ㄹ 별건 전자정보의 탐색과 참여권(제2영장 증거의 증거능력), ㅁ 참고인 진술서의 조사과정 미기록을 묻는다. 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제이다.
근거 법령
형사소송법 제118조(영장의 제시) 압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다. …
형사소송법 제129조(압수목록의 교부) 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 한다.
형사소송법 제244조의4(수사과정의 기록) ① 검사 또는 사법경찰관은 피의자가 조서에 기재된 내용에 대하여 이의를 제기하거나 의견을 진술한 때에는 이를 조서에 추가로 기재하여야 … ③ 제1항·제2항은 피의자가 아닌 자를 조사하는 경우에 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제118조 · 제129조 · 제244조의4
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 압수목록은 압수 직후 바로 교부하여야 하므로 5개월 뒤 교부는 위법
대법원 2024. 1. 5.자 2021모385 결정
… 압수목록은 … 피압수자 등이 압수물에 대한 환부·가환부 청구를 하거나 부당한 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리행사절차를 밟는 데 가장 기초적인 자료가 되므로, 이러한 권리행사에 지장이 없도록 압수 직후 현장에서 바로 작성하여 교부하는 것이 원칙이다. … 압수물과 혐의사실과의 관련성 여부에 관한 평가 및 그에 필요한 추가 수사는 압수절차 종료 이후의 사정에 불과하므로 이를 이유로 압수 직후 이루어져야 하는 압수목록 작성·교부의무를 해태·거부할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 압수목록의 작성·교부 시기：압수 직후 현장에서 바로 작성·교부가 원칙(추가 수사를 이유로 지연·해태 ✗)
압수목록은 압수 직후 현장에서 바로 작성·교부하는 것이 원칙이므로, 압수 후 5개월이 지나 교부한 것은 위법하다. "즉시 교부하여야 하는 것은 아니므로 적법하다"고 한 본 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄴ. ○ — 적법하게 압수한 법률의견서는 위법수집증거가 아님(다만 전문법칙상 증거능력은 별개)
대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결
… 위 법률의견서는 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건으로서 실질에 있어서 형사소송법 제313조 제1항에 규정된 ‘피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류’에 해당하는데, 공판준비 또는 공판기일에서 작성자 또는 진술자인 변호사의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되지 아니하였으므로 위 규정에 의하여 증거능력을 인정할 수 없고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 압수된 변호사 법률의견서의 증거능력：적법 압수라 위법수집 ✗이나 §313 진정성립 증명 없으면 증거능력 ✗(작성 변호사가 §149 증언거부)
법률의견서는 적법한 압수·수색영장에 의하여 압수된 것이므로 위법수집증거에 해당하지 않는다(그 증거능력이 부정되는 이유는 위법수집이 아니라 전문법칙상 진정성립 증명이 없기 때문이다). 따라서 "위법수집증거라고 할 수 없다"고 한 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
ㄷ. ✗ — 현장에 없는 자에 대한 영장 제시는 현실적으로 불가능하므로 제시하지 않았어도 위법이 아님
대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결
형사소송법 제219조가 준용하는 제118조는 “압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다.”고 규정하고 있으나, 이는 영장제시가 현실적으로 가능한 상황을 전제로 한 규정으로 보아야 하고, 피처분자가 현장에 없거나 현장에서 그를 발견할 수 없는 경우 등 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우에는 영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하더라도 위법하다고 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 압수·수색영장 제시의 예외
乙은 압수·수색 현장에 없었으므로 乙에 대한 영장 제시는 현실적으로 불가능하였다. 따라서 乙에게 영장을 제시하지 않았다는 이유만으로 압수물의 증거능력이 부정된다고 할 수 없다. 본 지문은 옳지 않다. 이 판례(2014도10978)는 제15회·제10회·제8회·제6회 형사법에도 출제되었다.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄹ. ✗ — 제2영장 집행도 甲의 참여 없이 이루어졌으므로 그 증거 역시 증거능력이 없음
대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정
… 수사기관 사무실 등으로 반출된 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위는 원칙적으로 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수가 된다. …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 정보저장매체의 반출 후, 복제·탐색·출력과정의 적법절차
별건(뇌물공여) 정보를 우연히 발견한 후 받은 제2영장의 집행 역시 피압수자 甲의 참여권을 보장하지 않은 채 외장하드를 탐색·출력하는 방식으로 이루어졌으므로 위법하고, 그 결과물인 뇌물공여내역서 등도 증거능력이 없다. "제2영장에 기하여 다시 압수한 증거는 증거능력이 있다"고 한 본 지문은 옳지 않다. 이 판례(2011모1839 전합)는 제15회·제14회·제10회 형사법에도 출제되었다.
본 지문 → 옳지 않음.
ㅁ. ○ — 참고인 진술서의 조사과정을 기록하지 않으면 증거능력이 부정됨
대법원 2015. 4. 23. 선고 2013도3790 판결
… 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 작성하였지만 수사기관이 그에 대한 조사과정을 기록하지 아니하여 형사소송법 제244조의4 제3항, 제1항에서 정한 절차를 위반한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 수사과정에서 진술서가 작성되었다 할 수 없으므로 증거능력을 인정할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 피고인 아닌 자의 수사과정 진술서 + 조사과정 미기록(§244조의4 위반) → ‘적법한 절차와 방식’ ✗ → 증거능력 ✗
乙이 수사과정에서 작성한 진술서에 대하여 수사기관이 조사과정을 기록하지 않았다면, 특별한 사정이 없는 한 그 진술서는 증거능력이 부정된다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
결론
법률의견서는 위법수집증거가 아니고(ㄴ), 참고인 진술서의 조사과정 미기록은 증거능력을 부정시킨다(ㅁ)는 점은 옳다. 반면 압수목록은 압수 직후 바로 교부해야 하므로 5개월 뒤 교부는 위법하고(ㄱ, 2021모385), 현장에 없는 乙에 대한 영장 미제시는 위법이 아니며(ㄷ, 2014도10978), 제2영장 집행도 참여권을 보장하지 않아 그 증거가 위법하다(ㄹ, 2011모1839). 따라서 옳지 않은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ로 정답은 ②이다.