제5회(2016년) 변호사시험 형사법 선택형 32번
문제
체포·구속에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 체포영장에 의하여 체포한 피의자를 구속하고자 할 때에는 검사는 체포한 때로부터 48시간 이내에 관할지방법원판사로부터 구속영장을 발부받아야 한다.
ㄴ. 체포적부심사절차에서 보증금 납입을 조건으로 체포된 피의자를 석방할 수 있다.
ㄷ. 보석을 허가하거나 구속을 취소하는 법원의 결정에 대하여 검사는 즉시항고를 할 수 있다.
ㄹ. 보석보증금몰수결정은 반드시 보석취소결정과 동시에 하여야만 하는 것이 아니라 보석취소결정 후에 별도로 할 수도 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄴ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
3번
해설
정답: 3번 (옳지 않은 것: ㄱ, ㄴ, ㄷ)
쟁점
체포·구속에 관한 ㄱ 체포 후 구속영장의 청구 시한, ㄴ 체포적부심사에서 보증금납입조건부 석방의 허용 여부, ㄷ 보석허가·구속취소결정에 대한 검사의 불복방법, ㄹ 보석보증금몰수결정의 시기를 묻는다. 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제이다.
근거 법령
형사소송법 제200조의2(영장에 의한 체포) ⑤ 체포한 피의자를 구속하고자 할 때에는 체포한 때부터 48시간 이내에 제201조의 규정에 의하여 구속영장을 청구하여야 …
형사소송법 제97조(보석, 구속의 취소와 검사의 의견) ④ 구속을 취소하는 결정에 대하여는 검사는 즉시항고를 할 수 있다.
형사소송법 제403조(판결 전의 결정에 대한 항고) ② 전항의 규정은 구금, 보석, 압수나 압수물의 환부에 관한 결정 … 에 적용하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제200조의2 · 제97조 · 제403조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 48시간 이내에 구속영장을 ‘청구’하여야 하는 것이지 ‘발부’받아야 하는 것이 아님
체포영장에 의하여 체포한 피의자를 구속하고자 할 때에는, 검사는 체포한 때부터 48시간 이내에 구속영장을 ‘청구’하여야 한다(형사소송법 제200조의2 제5항). 48시간 이내에 구속영장을 ‘발부’받아야 하는 것이 아니다(청구가 그 시한 내에 이루어지면 족하다). "48시간 이내에 구속영장을 발부받아야 한다"고 한 본 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄴ. ✗ — 체포된 피의자에게는 보증금납입조건부 석방이 허용되지 않음
대법원 1997. 8. 27.자 97모21 결정(판결요지 [2])
형사소송법은 수사단계에서의 체포와 구속을 명백히 구별하고 있고 … 제214조의2에서 체포와 구속을 서로 구별되는 개념으로 사용하고 있는바, 같은 조 제4항에 기소 전 보증금 납입을 조건으로 한 석방의 대상자가 ‘구속된 피의자’라고 명시되어 있고 … 현행법상 체포된 피의자에 대하여는 보증금 납입을 조건으로 한 석방이 허용되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 체포·구속적부심사와 보증금납입조건부석방결정
보증금납입조건부 석방(기소 전 보석)은 ‘구속된’ 피의자에 대해서만 인정되고, ‘체포된’ 피의자에 대하여는 허용되지 않는다. "체포적부심사절차에서 보증금 납입을 조건으로 체포된 피의자를 석방할 수 있다"고 한 본 지문은 옳지 않다. 이 판례(97모21)는 제14회·제12회·제11회·제10회 형사법에도 출제되었다.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄷ. ✗ — 보석허가결정에 대하여 검사는 즉시항고가 아니라 보통항고만 할 수 있음
헌법재판소 1993. 12. 23. 93헌가2 결정
형사소송법 … 제97조 제3항 중 “보석을 허가하는 결정” 부분은 헌법에 위반된다. 보석허가결정에 대하여 검사의 즉시항고를 허용하여 … 그 집행이 정지되도록 한 … 규정은 … 영장주의에 위반되고 … 적법절차의 원칙에 반하며 … 과잉금지의 원칙에도 위반된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 보석허가결정에 대한 검사의 즉시항고를 정한 구 형소법 §97③ 위헌：영장주의·적법절차 위반(보석허가는 보통항고만 가능)
구 형사소송법은 보석허가결정과 구속취소결정에 대하여 모두 검사의 즉시항고를 허용하였으나, 위 헌재 결정으로 ‘보석허가결정’에 대한 즉시항고 부분이 위헌·실효되었다. 따라서 보석허가결정에 대하여는 형사소송법 제403조 제2항·제402조에 따른 보통항고만 가능하고 즉시항고는 할 수 없다(구속취소결정에 대하여는 제97조 제4항에 의하여 즉시항고가 가능하다). "보석을 허가하거나 구속을 취소하는 결정에 대하여 검사는 즉시항고를 할 수 있다"고 한 본 지문은 보석허가결정 부분에서 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄹ. ○ — 보석보증금몰수결정은 보석취소결정과 동시에 하지 않고 그 후에 별도로 할 수도 있음
대법원 2001. 5. 29.자 2000모22 전원합의체 결정(다수의견)
… 보석보증금을 몰수하려면 반드시 보석취소와 동시에 하여야만 가능한 것이 아니라 보석취소 후에 별도로 보증금몰수결정을 할 수도 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 보석취소와 보석보증금몰수 결정
본 지문은 위 판례와 일치하여 옳다. 이 판례(2000모22 전합)는 제15회 형사법 제19번에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳다.
결론
체포 후에는 48시간 이내에 구속영장을 ‘청구’하면 되고(ㄱ), 체포적부심에서는 보증금석방이 허용되지 않으며(ㄴ, 97모21), 보석허가결정에 대하여는 즉시항고가 아니라 보통항고만 가능하다(ㄷ, 93헌가2). 반면 보석보증금몰수는 보석취소 후 별도로 할 수 있다(ㄹ, 2000모22 전합)는 점은 옳다. 따라서 옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ으로 정답은 ③이다.