제5회(2016년) 변호사시험 형사법 선택형 33번
문제
甲은 A에 대한 강도상해죄로 기소되었다. 범행을 목격한 甲의 사촌동생 乙은 甲의 강도상해사건의 증인으로 출석하여 선서한 후, 허위의 진술을 하였다. 한편, 甲은 공소장부본을 송달받은 다음 날 국민참여재판을 신청하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 乙이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립이 부정된다.
- ② 만약 甲과 A 사이의 민사소송절차에서 乙이 증언거부권을 고지받지 않은 상태에서 선서와 허위의 진술을 한 경우, 乙에게는 위증죄가 성립한다.
- ③ 乙에게 위증죄가 성립하는 경우, 乙이 위 강도상해사건의 재판이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.
- ④ 국민참여재판으로 진행하는 것은 상당하지 않다는 검사의 이의가 있어 공판준비기일에서 甲과 검사의 의견을 다시 들은 후 국민참여재판으로 진행하기로 결정하였는데, 이에 대해 검사가 항고한 경우, 법원은 항고기각결정을 해야 한다.
- ⑤ 법원이 甲의 국민참여재판 신청에 대해 배제결정 없이 통상의 공판절차로 재판을 진행하는 것은 위법하지만, 이러한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 유효하다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
증인의 증언거부권 불고지와 위증죄(①·②), 위증죄의 자백·자수 감면(③), 국민참여재판으로 진행하는 결정에 대한 항고(④), 국민참여재판 신청에 대한 배제결정 없이 통상의 공판절차로 진행한 경우의 효력(⑤)을 묻는다. 옳지 않은 것을 고르는 문제이다.
근거 법령
형법 제153조(자백·자수) 제152조의 죄를 범한 자가 그 공술한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.
형사소송법 제403조(판결 전의 결정에 대한 항고) ① 법원의 관할 또는 판결 전의 소송절차에 관한 결정에 대하여는 특히 즉시항고를 할 수 있는 경우 외에는 항고를 하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제153조 · 형사소송법 제403조
각 지문 검토
① ○ — 증언거부권 불고지로 행사에 사실상 장애가 초래된 경우 위증죄 부정
대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결
… 기타 증언거부사유가 있음에도 증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립을 부정하여야 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증언거부권의 고지
증인 乙(甲의 사촌동생)은 친족인 甲의 형사사건에서 증언거부권이 있는데(형사소송법 제148조), 증언거부권을 고지받지 못하여 그 행사에 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 허위진술을 하였더라도 위증죄가 성립하지 않는다. 본 지문은 옳다. 이 판례(2008도942 전합)는 제15회·제14회·제13회·제12회 형사법에도 출제되었다.
본 지문 → 옳다.
② ○ — 민사소송절차에서는 증언거부권 고지 규정이 없어, 고지 없이 선서·허위진술해도 위증죄 성립
대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도14928 판결
… 민사소송법은 증언거부권 제도를 두면서도(제314조 내지 제316조) 증언거부권 고지에 관한 규정을 따로 두고 있지 않다. … 민사소송절차에서 재판장이 증인에게 증언거부권을 고지하지 아니하였다 하여 절차위반의 위법이 있다고 할 수 없고, 따라서 적법한 선서절차를 마쳤는데도 허위진술을 한 증인에 대해서는 달리 특별한 사정이 없는 한 위증죄가 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 민사소송절차에서 증언거부권 고지의무 부정과 적법 선서 증인의 위증죄 성립
민사소송법에는 증언거부권 고지 규정이 없으므로, 민사소송절차에서 증언거부권을 고지받지 않은 채 선서하고 허위진술한 乙에게는 위증죄가 성립한다. 본 지문은 옳다(①의 형사소송절차와 대비되는 결론이다).
본 지문 → 옳다.
③ ○ — 위증죄의 자백·자수는 재판 확정 전이면 필요적 감면사유
위증죄를 범한 자가 그가 증언한 사건(강도상해사건)의 재판이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다(형법 제153조, 필요적 감면). 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
④ ○ — 국민참여재판으로 진행하기로 한 결정에 대한 항고는 부적법하여 기각
대법원 2009. 10. 23.자 2009모1032 결정
… 제1심 법원이 국민참여재판으로 진행하기로 하는 결정에 이른 경우 이는 판결 전의 소송절차에 관한 결정에 해당하며, 그에 대하여 특별히 즉시항고를 허용하는 규정이 없으므로 위 결정에 대하여는 항고할 수 없다. 따라서 … 항고는 항고의 제기가 법률상의 방식을 위반한 때에 해당하여 위 결정을 한 법원이 항고를 기각하여야 하고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 항고의 대상 (2)
국민참여재판으로 진행하기로 하는 결정은 판결 전 소송절차에 관한 결정으로서 즉시항고 규정이 없어 항고할 수 없으므로(형사소송법 제403조), 검사의 항고는 부적법하여 법원이 항고기각결정을 하여야 한다. 본 지문은 옳다. 이 판례(2009모1032)는 제13회·제7회 형사법에도 출제되었다.
본 지문 → 옳다.
⑤ ✗ — 배제결정 없이 통상절차로 진행한 것은 위법하고, 그 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효 (정답)
대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7106 판결
… 피고인이 법원에 국민참여재판을 신청하였는데도 법원이 이에 대한 배제결정도 하지 않은 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하는 것은 피고인의 국민참여재판을 받을 권리 및 법원의 배제결정에 대한 항고권 등 중대한 절차적 권리를 침해한 것으로서 위법하고, … 이와 같이 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효라고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 피고인의 국민참여재판 신청과 통상의 공판절차
배제결정 없이 통상의 공판절차로 진행한 것이 위법하다는 점은 맞지만, 그 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 (유효가 아니라) 무효이다. "이러한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 유효하다"고 한 본 지문은 옳지 않다. 이 판례(2011도7106)는 제13회·제7회 형사법에도 출제되었다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
결론
증언거부권 불고지로 행사 장애가 초래되면 위증죄가 부정되고(①, 2008도942), 민사소송에서는 고지 규정이 없어 위증죄가 성립하며(②, 2009도14928), 위증죄의 자백·자수는 필요적 감면사유이고(③), 국민참여재판 진행결정에 대한 항고는 기각된다(④, 2009모1032). 반면 배제결정 없이 통상절차로 진행한 위법한 공판절차의 소송행위는 무효이므로(⑤, 2011도7106), "유효하다"는 ⑤가 옳지 않다.