제5회(2016년) 변호사시험 형사법 선택형 34번
문제
공범인 甲과 乙은 특수절도죄로 기소된 공동피고인이다. 甲은 사법경찰관과 검사의 피의자신문에서 범행을 모두 자백하였으나, 공판정에서는 공소사실을 부인하고 있다. 반면, 乙은 일관되게 공소사실을 부인하고 있다. 甲에 대한 각 피의자신문조서는 모두 적법한 절차와 방법에 따라 작성되었고 임의성과 특신상태가 인정됨을 전제로 할 때, 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲에 대한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서를 乙이 증거로 함에 부동의하는 경우에는 甲이 성립의 진정과 내용을 인정하는지 여부와 상관없이 그 피의자신문조서를 乙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
- ② 甲에 대한 검사 작성의 피의자신문조서를 乙이 증거로 함에 부동의하는 경우 甲이 성립의 진정을 인정하고 법원이 乙에게 甲에 대한 반대신문의 기회를 주었다면 甲이 그 내용을 인정하는지의 여부와 상관없이 乙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있다.
- ③ 乙에 대한 공소사실과 관련하여 甲에 대한 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력이 인정되는 때에는 다른 보강증거가 없어도 법원은 乙에 대하여 유죄판결을 할 수 있다.
- ④ 乙이 甲을 증인으로 신청한 경우 법원은 소송절차를 분리하지 않고도 甲을 증인으로 신문할 수 있으며, 이러한 경우에도 甲은 증언을 거부할 수 있다.
- ⑤ 甲에 대한 검사 작성의 피의자신문조서에 자백하는 진술이 기재되어 있더라도 다른 보강증거가 없다면 그 자백만으로는 甲에 대한 공소사실에 대하여 유죄를 선고할 수 없고, 이는 甲이 공판정에서 자백을 하는 경우라도 마찬가지이다.
정답
4번
해설
정답: 4번
본 문제는 2016년 제5회 시험 당시의 형사소송법을 기준으로 한 것이다. 2020. 2. 4. 개정(2022. 1. 1. 시행)으로 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력 요건(제312조 제1항)이 ‘적법한 절차와 방식 + 피고인(또는 변호인)의 내용 인정’으로 사법경찰관 작성 피신조서와 동일하게 바뀌었으므로, 아래 ②의 결론은 현행법에서는 달라진다(후술).
쟁점
공범인 공동피고인(甲)에 대한 피의자신문조서의 증거능력(①·②), 공범의 진술과 보강법칙(③·⑤), 공범인 공동피고인의 증인적격(④)을 묻는다. 옳지 않은 것을 고르는 문제이다.
근거 법령
형사소송법 제312조 ① 검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다. (※ 2020년 개정·2022년 시행. 출제 당시 구법은 성립의 진정·특신상태로 규정) ③ 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 … 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다.
형사소송법 제310조(불이익한 자백의 증거능력) 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제312조 · 제310조
각 지문 검토
① ○ — 사법경찰관 작성 공범 피신조서는 당해 피고인(乙)이 내용을 인정하여야 증거능력이 있음
사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 ‘그 피의자였던 피고인 또는 변호인’이 내용을 인정할 때에 한하여 증거능력이 있는데(형사소송법 제312조 제3항), 공범인 甲에 대한 사경 작성 피신조서를 乙에 대한 유죄의 증거로 사용하려면 당해 피고인인 乙이 그 내용을 인정하여야 한다. 그런데 乙이 증거로 함에 부동의(내용 부인)하였으므로, 甲이 성립의 진정과 내용을 인정하는지 여부와 상관없이 그 피신조서를 乙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
② ○ (출제 당시 기준) — 검사 작성 공범 피신조서는 원진술자(甲)의 성립진정 인정과 반대신문 기회로 증거능력 인정 (현행법에서는 변경)
출제 당시 구 형사소송법 제312조 제1항·제4항에 의하면, 검사가 작성한 공범 甲에 대한 피의자신문조서는 원진술자인 甲이 공판에서 성립의 진정을 인정하고 乙에게 甲에 대한 반대신문의 기회가 부여되었다면, 甲이 그 내용을 인정하는지 여부와 상관없이 乙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있었다. 따라서 출제 당시 기준으로 본 지문은 옳다.
다만 2020년 개정(2022년 시행) 형사소송법 제312조 제1항은 검사 작성 피신조서도 ‘피고인 또는 변호인의 내용 인정’을 요구하므로, 현행법에서는 공범 甲의 검사 작성 피신조서 역시 당해 피고인 乙이 내용을 인정하여야 증거능력이 인정된다. 즉 현행법에 의하면 본 지문의 결론은 더 이상 유지되지 않는다.
본 지문 → 옳다(출제 당시 기준).
③ ○ — 공범의 진술(피신조서)은 보강증거가 없어도 乙에 대한 유죄의 증거가 될 수 있음
공범인 甲에 대한 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력이 인정되는 경우, 甲의 진술은 피고인 乙 자신의 자백이 아니라 ‘공범의 진술’로서 별개의 증거이다. 자백보강법칙(형사소송법 제310조)은 ‘피고인 자신의 자백’에만 적용되고 공범의 자백에는 적용되지 않으므로, 甲의 진술에 대하여는 별도의 보강증거가 없어도 법원은 乙에 대하여 유죄판결을 할 수 있다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
④ ✗ — 공범인 공동피고인은 소송절차를 분리하여야 증인적격이 인정됨 (정답)
대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결(판결요지 [1])
공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공범인 공동피고인의 증인적격
공범인 공동피고인 甲은 그 소송절차에서는 피고인의 지위에 있어 증인적격이 없고, 소송절차를 분리하여야 비로소 다른 공동피고인 乙의 공소사실에 관한 증인이 될 수 있다. 따라서 "소송절차를 분리하지 않고도 甲을 증인으로 신문할 수 있다"고 한 본 지문은 옳지 않다(분리하여 증인이 된 경우 甲이 자신의 범죄사실에 관하여 증언을 거부할 수 있다는 부분은 옳다). 이 판례(2008도3300)는 제15회·제12회·제11회·제10회·제8회·제7회·제6회 형사법 등에 거듭 출제된 빈출 판례이다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
⑤ ○ — 甲의 자백은 보강증거가 없으면 甲에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없고, 공판정 자백도 마찬가지
피고인 甲 자신의 자백(검사 작성 피신조서의 자백 진술)은 그것이 甲에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 보강증거가 없는 한 甲에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없다(형사소송법 제310조). 이는 甲이 공판정에서 자백하는 경우에도 마찬가지이다(공판정 자백도 보강증거를 요한다). 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
결론
사경 작성 공범 피신조서는 당해 피고인 乙의 내용 인정이 필요하고(①), 공범의 진술은 보강증거가 없어도 乙에 대한 증거가 되며(③), 피고인 자신의 자백은 공판정 자백을 포함하여 보강증거를 요한다(⑤). ②는 출제 당시 구법 기준으로 옳다(현행법에서는 변경). 반면 공범인 공동피고인은 소송절차를 분리하여야 증인적격이 인정되므로, 분리 없이 증인신문할 수 있다고 한 ④가 옳지 않다(2008도3300).