제5회(2016년) 변호사시험 형사법 선택형 35번
문제
다음 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
[사례]
甲과 乙은 옆 동네에 사는 甲의 사촌동생 A의 신용카드를 훔쳐 은행 현금인출기에서 비밀번호를 입력하고 현금서비스로 100만 원을 인출하였다. 甲은 인출한 100만 원 중 50만 원을 자신의 애인인 丙에게 용돈으로 주었다. 수사가 개시되자 甲은 형사처분을 면할 목적으로 2년간 외국에 도피하였다. 甲이 귀국하자 검사는 甲, 乙, 丙을 위의 공소사실로 기소하였다.
선지
- ① A의 신용카드를 훔친 甲의 행위는 친고죄에 해당하므로 A의 고소가 없는 경우에 법원은 ｢형사소송법｣ 제327조 제2호에 의하여 공소기각판결을 선고하여야 한다.
- ② 甲의 신용카드 절도에 대한 A의 적법한 고소가 있는 경우에 甲의 절도 피고사건 항소심에서 A가 그 고소를 취소하더라도 항소심법원은 그 고소취소를 사유로 공소기각판결을 선고할 수는 없다.
- ③ 100만 원의 현금서비스를 받은 甲의 행위는 친고죄에 해당하므로 A의 고소가 없는 경우에 법원은 ｢형사소송법｣ 제327조 제2호에 의하여 공소기각판결을 선고하여야 한다.
- ④ 甲이 준 용돈 50만 원이 훔친 카드로 인출된 것임을 丙이 돈을 받을 당시 알았다면 丙에게는 장물취득죄가 성립한다.
- ⑤ 甲의 국외도피로 인한 공소시효 정지의 효과는 乙에게 미치지 않는다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
사촌동생 A의 신용카드를 절취하여 현금서비스로 현금을 인출한 사례를 소재로, ① 신용카드 절도와 친족상도례(친고죄), ② 친고죄 고소취소의 시기, ③ 현금서비스 인출 행위의 죄책과 친족상도례 적용 여부, ④ 장물취득죄, ⑤ 국외도피로 인한 공소시효 정지의 인적 범위를 묻는다. 옳지 않은 것을 고르는 문제이다.
근거 법령
형법 제344조(친족간의 범행) 제328조의 규정은 제329조 내지 제332조의 죄 또는 미수범에 준용한다.
형법 제328조(친족간의 범행과 고소) ② 제1항 이외의 친족간에 제1항의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
형사소송법 제232조(고소의 취소) ① 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다.
형사소송법 제253조(시효의 정지와 효력) ③ 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제344조 · 제328조 · 형사소송법 제232조 · 제253조
각 지문 검토
① ○ — 사촌의 신용카드 절도는 상대적 친고죄이므로 고소가 없으면 공소기각판결
甲과 A는 사촌 사이로 동거하지 않는 친족이므로, 甲의 A 신용카드 절도에는 친족상도례 중 형법 제328조 제2항(제344조 준용)이 적용되어 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 상대적 친고죄가 된다. A의 고소가 없으면 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 법원은 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각판결을 선고하여야 한다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
② ○ — 친고죄의 고소취소는 제1심 판결 선고 전까지만 가능
친고죄의 고소는 제1심 판결 선고 전까지만 취소할 수 있다(형사소송법 제232조 제1항). 따라서 적법한 고소가 있은 후 항소심에 이르러 A가 고소를 취소하더라도 그 고소취소는 효력이 없으므로, 항소심법원은 고소취소를 사유로 공소기각판결을 선고할 수 없다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
③ ✗ — 현금서비스 인출은 절도죄이고 피해자는 금융기관이므로 친족상도례가 적용되지 않음 (정답)
대법원 2006. 7. 27. 선고 2006도3126 판결
… 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 카드회사에 의하여 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아니라, 현금자동지급기의 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 행위로서 절도죄에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 타인 명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위의 죄책(절도죄)
대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도2704 판결
… 친척 소유 예금통장을 절취한 피고인이 … 친척 명의 계좌의 예금 잔고를 … 자기 계좌로 이체한 경우, 그 범행으로 인한 피해자는 … 그 친척 거래 금융기관이라 할 것이고, … 위와 같은 경우에는 친족 사이의 범행을 전제로 하는 친족상도례를 적용할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 절도와 컴퓨터사용사기죄의 피해자와 친족상도례의 적용범위
훔친 신용카드로 현금자동지급기에서 현금서비스를 받아 현금을 인출한 행위는 현금자동지급기 관리자(금융기관)의 의사에 반하여 그 현금을 가져간 것으로서 절도죄에 해당하고, 그 절도의 피해자는 현금을 보관·관리하는 금융기관이지 카드 명의인인 A가 아니다. 따라서 행위자와 피해자(금융기관) 사이에 친족관계가 없어 친족상도례가 적용되지 않으므로, 이 부분은 친고죄가 아니다. "현금서비스를 받은 행위가 친고죄에 해당하므로 A의 고소가 없으면 공소기각판결을 하여야 한다"고 한 본 지문은 옳지 않다. 현금인출 절도 판례(2006도3126)는 제8회, 친족상도례 적용범위 판례(2006도2704)는 제13회·제9회·제7회 형사법에도 출제되었다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
④ ○ — 정을 알고 받은 인출 현금은 장물취득죄
현금서비스로 인출한 현금은 절도죄로 영득한 재물로서 장물에 해당한다. 丙이 甲으로부터 받은 용돈 50만 원이 훔친 카드로 인출된 것임을 받을 당시 알았다면, 丙은 장물인 정을 알면서 이를 취득한 것이므로 장물취득죄가 성립한다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
⑤ ○ — 국외도피로 인한 공소시효 정지의 효과는 그 도피한 범인에게만 미침
형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우의 공소시효 정지(형사소송법 제253조 제3항)는 그러한 목적으로 국외에 있는 그 범인에 대하여만 효력이 있고, 국외로 도피하지 않은 다른 공범에게는 미치지 않는다. 따라서 甲의 국외도피로 인한 공소시효 정지의 효과는 乙에게 미치지 않는다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
결론
사촌의 신용카드 절도는 상대적 친고죄이고(①), 친고죄 고소취소는 제1심 판결 선고 전까지만 가능하며(②), 정을 알고 받은 인출 현금은 장물취득죄가 되고(④), 국외도피 공소시효 정지는 도피한 甲에게만 미친다(⑤). 반면 현금서비스 인출은 금융기관을 피해자로 하는 절도죄여서 친족상도례가 적용되지 않으므로(③, 2006도3126·2006도2704), "친고죄에 해당한다"고 한 ③이 옳지 않다.