제5회(2016년) 변호사시험 형사법 선택형 36번
문제
재판에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 재심대상판결 확정 후에 형 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있었다고 하더라도, 재심개시결정이 확정되어 재심심판절차를 진행하는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판하여 실체에 관한 유·무죄 등의 판단을 해야지, 특별사면이 있음을 들어 면소판결을 하여서는 아니 된다.
- ② 원래 공소제기가 없었음에도 피고인의 소환이 이루어지는 등 사실상의 소송계속이 발생한 상태에서 검사가 약식명령을 청구하는 공소장을 제1심법원에 제출하고, 위 공소장에 기하여 공판절차를 진행한 경우 제1심법원으로서는 이에 기하여 유·무죄의 실체판단을 하여야 한다.
- ③ 판결의 확정력은 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결선고시를 기준으로 하여 그때까지 행하여진 행위에 대하여만 미친다.
- ④ ｢소년법｣상의 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소가 제기된 경우, 법원은 면소판결을 선고하여야 한다.
- ⑤ 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법령이 소급하여 그 효력을 상실한 경우, 법원은 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여는 무죄를 선고하여야 한다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
재판(종국재판)에 관하여 ① 특별사면과 재심심판, ② 사실상 소송계속 상태에서의 약식명령 공소장 제출, ③ 기판력의 시적 범위, ④ 소년법상 보호처분을 받은 사건의 재기소, ⑤ 위헌결정으로 소급 실효된 형벌법령과 무죄 선고를 묻는다. 옳지 않은 것을 고르는 문제이다.
근거 법령
형사소송법 제326조(면소의 판결) 다음 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다. 1. 확정판결이 있은 때 2. 사면이 있은 때 …
형사소송법 제327조(공소기각의 판결) 다음 경우에는 판결로 공소기각의 선고를 하여야 한다. 2. 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때 …
형사소송법 제325조(무죄의 판결) 피고사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에는 판결로써 무죄를 선고하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제326조 · 제327조 · 제325조
각 지문 검토
① ○ — 특별사면이 있어도 재심심판법원은 실체판단을 하여야 하고 면소판결을 하여서는 안 됨
대법원 2015. 5. 21. 선고 2011도1932 전원합의체 판결
면소판결 사유인 형사소송법 제326조 제2호의 ‘사면이 있는 때’에서 말하는 ‘사면’이란 일반사면을 의미할 뿐, 형을 선고받아 확정된 자를 상대로 이루어지는 특별사면은 여기에 해당하지 않으므로, 재심대상판결 확정 후에 형 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있었다고 하더라도, 재심개시결정이 확정되어 재심심판절차를 진행하는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판하여 실체에 관한 유·무죄 등의 판단을 해야지, 특별사면이 있음을 들어 면소판결을 하여서는 아니 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 면소사유 '사면'의 의미：일반사면만 해당하고 특별사면은 ✗ (특별사면 후 재심은 면소가 아니라 실체판단)
본 지문은 위 판례와 일치하여 옳다. 이 판례(2011도1932 전합)는 제6회 형사법 제23번에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳다.
② ○ — 사실상 소송계속 상태에서 약식명령 공소장이 제출되면 그때 적법한 공소제기가 있어 실체판단을 함
대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도2735 판결
… 원래 공소제기가 없었음에도 피고인의 소환이 이루어지는 등 사실상의 소송계속이 발생한 상태에서 검사가 약식명령을 청구하는 공소장을 제1심법원에 제출하고, 위 공소장에 기하여 공판절차를 진행한 경우 제1심법원으로서는 이에 기하여 유·무죄의 실체판단을 하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사실상 소송계속 + 약식명령 공소장 제출：그 제출시 적법한 공소제기 → 공소기각 ✗, 실체판단 ○
공소장 제출은 공소제기의 본질적 요소이므로, 사실상 소송계속이 발생한 상태에서 약식명령 청구 공소장이 제출되면 그 제출시에 비로소 적법한 공소제기가 있게 되어 법원은 실체판단을 하여야 한다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
③ ○ — 기판력의 시적 범위는 사실심리 가능성이 있는 최후의 시점인 판결선고시 기준
대법원 1984. 7. 24. 선고 84도1129 판결
유죄의 확정판결의 기판력의 시적범위 … 의 기준시점은 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결선고시를 기준으로 하여 가리게 되고 … (약식명령은 따로 선고하지 않으므로) 그 발령시를 기준으로 하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기판력(확정력)의 시적 범위：사실심리 가능성 있는 최후 시점 = 판결선고시(약식명령은 발령시) 기준
판결의 확정력은 판결선고시를 기준으로 그때까지 행하여진 행위에 대하여만 미친다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
④ ✗ — 소년법상 보호처분을 받은 사건의 재기소는 면소판결이 아니라 공소기각판결 사유 (정답)
대법원 1996. 2. 23. 선고 96도47 판결
소년법 제32조의 보호처분은 형벌에 해당하는 확정판결이 아니므로 기판력을 가지지 않으나, 소년법 제53조에 의하여 동일한 사건에 대한 공소제기가 금지된다. 따라서 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소가 제기된 경우에는 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때(형사소송법 제327조 제2호)에 해당하여 공소기각의 판결을 선고하여야 하고, 면소판결을 선고하여서는 아니 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소년법 §32 보호처분은 확정판결 ✗ → 기판력 ✗ → 공소기각 판결 (면소 ✗)
소년법상 보호처분은 확정판결이 아니어서 기판력(일사부재리효)이 없으므로, 동일 사건 재기소 시 ‘확정판결이 있은 때’(면소사유)가 아니라 소년법 제53조 위반으로 공소제기 절차가 무효인 때에 해당하여 공소기각판결을 선고하여야 한다. "면소판결을 선고하여야 한다"고 한 본 지문은 옳지 않다. 이 판례(96도47)는 제14회·제11회 형사법에도 출제되었다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
⑤ ○ — 위헌결정으로 소급 실효된 형벌법령으로 기소된 사건은 무죄 선고
헌법재판소의 위헌결정으로 형벌에 관한 법령이 소급하여 효력을 상실한 경우(헌법재판소법 제47조 제3항), 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 ‘범죄로 되지 아니한 때’에 해당하므로 법원은 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
결론
특별사면 후 재심심판은 실체판단을 하여야 하고(①), 사실상 소송계속 상태의 약식명령 공소장 제출은 실체판단의 근거가 되며(②), 기판력의 시적 범위는 판결선고시 기준이고(③), 위헌 실효 법령 기소는 무죄 선고 대상이다(⑤). 반면 소년법상 보호처분을 받은 사건의 재기소는 면소가 아니라 공소기각판결 사유이므로(④, 96도47), "면소판결을 선고하여야 한다"는 ④가 옳지 않다.