제5회(2016년) 변호사시험 형사법 선택형 37번
문제
증거에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 사문서위조죄의 행위자에게 ‘행사할 목적’이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 하나, 그 증명은 반드시 엄격한 증명에 의하여야 하는 것은 아니다.
- ② 수표를 발행한 후 예금부족 등으로 지급되지 아니하게 하였다는 부정수표단속법위반의 공소사실을 증명하기 위하여 제출되는 수표는 증거물인 서면에 해당하므로 전문법칙이 적용되지 않는다.
- ③ 피고인의 출정없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 피고인이 출정하지 아니한 때에는 증거동의가 있는 것으로 간주하지만, 변호인이 출정한 때에는 그러하지 아니하다.
- ④ 피고인의 자백이 임의성이 없다고 의심할 만한 사유가 있는 때에 해당한다 할지라도 그 임의성이 없다고 의심하게 된 사유들과 피고인의 자백과의 사이에 인과관계가 존재하지 않은 것이 명백한 때에는 그 자백은 임의성이 있는 것으로 인정된다.
- ⑤ 간이공판절차의 결정이 있는 사건의 증거에 관하여는 당사자의 동의에 관한 ｢형사소송법｣ 제318조 제1항의 동의가 있는 것으로 간주되지만, 검사, 피고인 또는 변호인이 증거로 함에 이의가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
증거에 관하여 ① 목적범의 ‘행사할 목적’의 증명 정도(엄격한 증명 여부), ② 부정수표단속법위반에서 수표의 성격(증거물인 서면)과 전문법칙, ③ 피고인 불출정 시 증거동의 간주, ④ 자백의 임의성과 인과관계, ⑤ 간이공판절차에서의 증거동의 간주를 묻는다. 옳지 않은 것을 고르는 문제이다.
근거 법령
형사소송법 제307조(증거재판주의) ① 사실의 인정은 증거에 의하여야 한다. ② 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다.
형사소송법 제318조(당사자의 동의와 증거능력) ② 피고인의 출정 없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 피고인이 출정하지 아니한 때에는 제1항의 동의가 있는 것으로 간주한다. 단, 대리인 또는 변호인이 출정한 때에는 예외로 한다.
형사소송법 제318조의3(간이공판절차에서의 증거능력에 관한 특례) … 제310조의2, 제312조 내지 제314조 및 제316조의 규정에 의한 증거에 대하여 제318조 제1항의 동의가 있는 것으로 간주한다. 단, 검사, 피고인 또는 변호인이 증거로 함에 이의가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제307조 · 제318조 · 제318조의3
각 지문 검토
① ✗ — 목적범의 ‘행사할 목적’도 범죄구성요건요소이므로 엄격한 증명의 대상 (정답)
대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결
목적범에서의 목적은 범죄 성립을 위한 초과주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 요구되는 것이므로 … 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 행위자에게 … 목적이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 하며, … 목적이 있었다고 추정해서는 아니된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 목적범의 목적(초과주관적 구성요건)의 증명：검사가 증명, 인식만으로 목적 추정 금지(목적도 엄격한 증명 대상)
사문서위조죄의 ‘행사할 목적’은 초과주관적 구성요건요소로서 범죄구성요건사실에 해당하므로, 검사가 증명하여야 함은 물론 그 증명은 엄격한 증명(증거능력 있는 증거에 의한 법정 증거조사 절차를 거친 증명)에 의하여야 한다. "반드시 엄격한 증명에 의하여야 하는 것은 아니다"라고 한 본 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
② ○ — 부정수표단속법위반 증명을 위해 제출되는 수표는 증거물인 서면이어서 전문법칙이 적용되지 않음
대법원 2015. 4. 23. 선고 2015도2275 판결
피고인이 수표를 발행하였으나 예금부족 또는 거래정지처분으로 지급되지 아니하게 하였다는 부정수표단속법위반의 공소사실을 증명하기 위하여 제출되는 수표는 그 서류의 존재 또는 상태 자체가 증거가 되는 것이어서 증거물인 서면에 해당하고 … 형사소송법 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용될 여지가 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증거물인 서면
본 지문은 위 판례와 일치하여 옳다. 이 판례(2015도2275)는 제13회 형사법 제21번에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳다.
③ ○ — 피고인 불출정 시 증거동의 간주, 단 대리인·변호인 출정 시 예외
피고인의 출정 없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 피고인이 출정하지 아니한 때에는 증거동의가 있는 것으로 간주되지만, 대리인 또는 변호인이 출정한 때에는 그러하지 아니하다(형사소송법 제318조 제2항). 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
④ ○ — 임의성 의심 사유와 자백 사이 인과관계 부존재가 명백하면 임의성 인정
대법원 1984. 11. 27. 선고 84도2252 판결
피고인의 자백이 임의성이 없다고 의심할 만한 사유가 있는 때에 해당한다 할지라도 그 임의성이 없다고 의심하게 된 사유들과 피고인의 자백과의 사이에 인과관계가 존재하지 않은 것이 명백한 때에는 그 자백은 임의성이 있는 것으로 인정된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자백배제법칙과 인과관계：임의성 의심 사유가 있어도 그 사유와 자백 사이 인과관계 부존재가 명백하면 임의성 인정
본 지문은 위 판례와 일치하여 옳다(다만 인과관계 부존재는 추정되지 않고 검사가 적극적으로 증명하여야 한다).
본 지문 → 옳다.
⑤ ○ — 간이공판절차의 증거는 동의 간주, 단 이의가 있으면 예외
간이공판절차의 결정이 있는 사건의 증거에 관하여는 형사소송법 제318조 제1항의 동의가 있는 것으로 간주되지만, 검사·피고인 또는 변호인이 증거로 함에 이의가 있는 때에는 그러하지 아니하다(형사소송법 제318조의3). 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
결론
부정수표는 증거물인 서면으로 전문법칙이 적용되지 않고(②), 피고인 불출정·간이공판절차의 증거동의 간주에는 각 예외가 있으며(③·⑤), 임의성 의심 사유와 자백 사이 인과관계가 없음이 명백하면 임의성이 인정된다(④). 반면 목적범의 ‘행사할 목적’은 구성요건요소로서 엄격한 증명의 대상이므로(①, 2010도1189), "엄격한 증명에 의하여야 하는 것은 아니다"라고 한 ①이 옳지 않다.