제5회(2016년) 변호사시험 형사법 선택형 38번
문제
다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 재무구조가 매우 열악한 회사의 실질적 1인 주주인 대표이사 甲은 자신이 다니는 교회에 회사자산으로 거액을 기부하였다.
㉡ 乙의 사기죄에 대한 항소심 공판에서 검사는 별개사건으로 기소되어 확정된 공범 丙에 대한 공판조서와 乙과 A의 통화내용을 담은 녹음테이프를 증거로 제출하였다.
㉢ 피고인 丁의 기피신청이 있어 ｢형사소송법｣ 제22조에 따라 소송진행을 정지하여야 함에도, 기피신청을 받은 법관이 본안의 소송절차를 정지하지 않고 그대로 증거조사를 실시하였다.
㉣ 피고인의 변호인 戊는 피고인에 대한 고발장을 증거로 함에 부동의하였고, 같은 고발장을 첨부문서로 포함하고 있는 검찰주사보 작성의 수사보고서에 대하여는 증거 동의하였다.
선지
- ① 사안 ㉠에서 甲의 행위는 업무상횡령죄에 해당하지 않는다.
- ② 사안 ㉡에서 丙에 대한 공판조서는 ｢형사소송법｣ 제311조가 아니라 제315조 제3호에 따라 당연히 증거능력이 인정된다.
- ③ 사안 ㉡에서 녹음테이프에 대한 법관의 검증조서에 기재된 통화내용은 ｢형사소송법｣ 제311조에 따라 당연히 증거능력이 인정된다.
- ④ 사안 ㉢에서 기피신청을 받은 법관이 한 증거조사는 효력이 없지만, 그후 그 기피신청에 대한 기각결정이 확정된 경우 법원은 그 증거조사에서 인정된 증거를 사용할 수 있다.
- ⑤ 사안 ㉣에서 수사보고서에 대한 증거동의의 효력은 첨부문서인 고발장에도 당연히 미치므로, 고발장을 유죄의 증거로 삼을 수 있다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
1인회사와 업무상횡령, 다른 피고사건 공판조서의 증거능력, 사인 녹음테이프 검증조서의 증거능력, 기피신청 중 소송절차를 정지하지 않고 한 소송행위의 효력, 수사보고서에 대한 증거동의 효력이 첨부 고발장에 미치는지를 묻는다.
근거 법령
형사소송법 제315조(당연히 증거능력이 있는 서류) 다음에 게기한 서류는 증거로 할 수 있다. … 3. 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제315조
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 1인회사의 재산도 주주 개인의 소유가 아니므로 1인 주주인 대표이사가 회사 자산을 임의 처분하면 업무상횡령죄가 성립한다
대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1040 판결(판결요지 [2])
주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인회사의 경우에도 회사와 주주는 별개의 인격체로서 1인회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 그 회사 소유의 금원을 업무상 보관 중 임의로 소비하면 횡령죄를 구성하는 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 1인회사와 업무상횡령：회사와 주주는 별개 인격이므로 1인 주주가 회사 재산을 임의 소비하면 횡령죄 성립
본 지문 → 옳지 않음.
1인 주주인 대표이사 甲이 회사 자산을 교회에 기부한 것은 업무상횡령죄에 해당하므로, "해당하지 않는다"는 지문은 옳지 않다.
② 옳음 — 별개 사건으로 확정된 공범 丙에 대한 공판조서는 형사소송법 제311조가 아니라 제315조 제3호에 의하여 당연히 증거능력이 인정된다
대법원 2005. 4. 28. 선고 2004도4428 판결
다른 피고인에 대한 형사사건의 공판조서는 형사소송법 제311조에 규정한 문서에 해당하지 아니하지만, 고도의 신용성이 인정되므로 형사소송법 제315조 제3호에 의하여 당연히 증거능력이 인정된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 다른 피고사건의 공판조서 = 형사소송법 §311 적용 ✗, §315 3호의 ‘기타 특히 신용할 만한 정황 문서’로서 당연 증거능력 ○
본 지문 → 옳음 (정답).
丙은 乙과 별개의 사건으로 기소되어 확정되었으므로, 丙의 공판조서는 乙의 항소심에서 제311조가 아니라 제315조 제3호에 의하여 당연히 증거능력이 인정된다. 이 판례는 제3회 형사법 30번에서도 출제되었습니다.
③ 옳지 않음 — 사인이 녹음한 녹음테이프에 대한 검증조서의 통화내용은 제311조가 아니라 제313조 제1항의 요건을 갖추어야 증거능력이 인정된다
대법원 2008. 7. 10. 선고 2007도10755 판결
수사기관이 아닌 사인이 피고인 아닌 자와의 전화대화를 녹음한 녹음테이프에 대하여 법원이 실시한 검증의 내용이 … 녹취서에 기재된 내용과 같다는 것에 불과한 경우에는 증거자료가 되는 것은 여전히 녹음테이프에 녹음된 대화 내용이므로, … 그 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항에 따라 … 원진술자의 진술에 의하여 … 인정되어야 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제311조 –녹음테이프에 대한 법원의 검증조서
본 지문 → 옳지 않음.
녹음테이프 검증조서의 통화내용은 제311조에 의하여 당연히 증거능력이 인정되는 것이 아니라 제313조 제1항의 요건을 갖추어야 한다. 이 판례는 제7회 형사법 28번·제3회 형사법 30번에서도 출제되었습니다.
④ 옳지 않음 — 기피신청을 받은 법관이 소송절차를 정지하지 않고 한 소송행위는 무효이고, 그 후 기피신청 기각결정이 확정되어도 유효로 되지 않는다
대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도8544 판결
기피신청을 받은 법관이 형사소송법 제22조에 위반하여 본안의 소송절차를 정지하지 않은 채 그대로 소송을 진행하여서 한 소송행위는 그 효력이 없고, 이는 그 후 그 기피신청에 대한 기각결정이 확정되었다고 하더라도 마찬가지이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기피신청 중 소송절차를 정지하지 않고 한 소송행위의 효력：무효이며 기피신청 기각결정이 확정되어도 유효로 되지 않음
본 지문 → 옳지 않음.
기피신청 기각결정이 확정되었더라도 정지 위반의 증거조사는 여전히 무효이므로 그 증거를 사용할 수 없다.
⑤ 옳지 않음 — 수사보고서에 대한 증거동의의 효력은 그에 첨부된 고발장에 당연히 미치지 않으므로, 부동의한 고발장을 유죄의 증거로 삼을 수 없다
대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3809 판결
… 위 고발장은 독립한 별개의 증거로서 독자적인 증명력을 갖는 것이므로 마땅히 별도의 증거로 신청하였어야 하고, 수사보고에 대한 증거동의가 있다는 이유로 그에 첨부된 고발장까지 유죄 인정의 증거로 삼은 것은 실질적 적법절차의 원칙에 비추어 허용되지 아니하므로, 위 고발장을 유죄의 증거로 삼을 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수사보고서에 대한 증거동의의 효력은 그 첨부문서(고발장)에 당연히 미치지 않음 → 부동의한 고발장은 유죄 증거 ✗
본 지문 → 옳지 않음.
변호인이 부동의한 고발장은 수사보고서에 대한 증거동의의 효력이 미치지 않으므로 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 이 판례는 제14회 형사법 29번·제12회 형사법 38번에서도 출제되었습니다.
결론
①·③·④·⑤는 옳지 않고 ②만 옳으므로 정답은 2번이다. 별개 피고사건의 공판조서가 제315조 제3호에 의하여 당연히 증거능력이 인정된다는 ②가 정답이다.