제5회(2016년) 변호사시험 형사법 선택형 39번
문제
甲은 2015. 6. 16. 15:40경 휴가를 떠나 비어 있던 A의 집에 들어가 잠을 잔 후, 같은 날 22:00경 방에 있던 태블릿PC 1대와 자기앞수표 1장을 훔쳤다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲에게는 야간주거침입절도죄가 성립되지 않는다.
ㄴ. 만약 甲이 태블릿PC를 자기 것인 양 중고사이트에 올려 매각하고, 자기앞수표로 백화점에서 물건을 구입한 경우, 매각행위와 구입행위는 절취한 재물을 통해 새로운 법익을 침해한 것으로 각각 사기죄가 성립한다.
ㄷ. 만약 甲이 A의 혼인 외의 출생자인데, 공판 기간 중 A가 甲을 인지한 경우라면 친족상도례의 규정을 적용할 수 없어 甲에 대한 형을 면제할 수 없다.
ㄹ. 수사기관이 甲의 주거에 대해 압수·수색영장을 한번 집행한 후 아직 그 영장의 유효기간이 남아 있더라도 甲의 주거에 대하여 다시 압수·수색하기 위해서는 새로운 영장을 발부받아야 한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㄹ
정답
2번
해설
정답: 2번 (옳은 것: ㄱ, ㄹ)
쟁점
주간에 빈집에 침입하여 야간에 절취한 사례를 소재로, ㄱ 야간주거침입절도죄의 성부, ㄴ 절취품 처분행위(매각·자기앞수표 사용)의 죄책(불가벌적 사후행위 여부), ㄷ 인지의 소급효와 친족상도례, ㄹ 압수·수색영장의 재집행을 묻는다. 옳은 것을 모두 고르는 문제이다.
근거 법령
형법 제330조(야간주거침입절도) 야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
형법 제344조(친족간의 범행) 제328조의 규정은 제329조 내지 제332조의 죄 또는 미수범에 준용한다. / 제328조 ① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제330조 · 제344조 · 제328조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 주거침입이 주간에 이루어졌으므로 야간주거침입절도죄가 성립하지 않음
대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도300 판결
… 형법은 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 그러한 행위를 수반한 절도를 야간주거침입절도죄로 중하게 처벌하고 있는 것으로 보아야 한다. 따라서 주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 야간주거침입절도죄의 유형
甲은 주간인 15:40경 주거에 침입하였고 절취만 야간(22:00경)에 이루어졌으므로, 야간주거침입절도죄(형법 제330조)는 성립하지 않고 (주간)절도죄가 성립할 뿐이다. 본 지문은 옳다. 이 판례(2011도300)는 제15회·제11회·제10회·제8회 형사법에도 출제되었다.
본 지문 → 옳다.
ㄴ. ✗ — 절취품의 매각·자기앞수표 사용은 불가벌적 사후행위여서 각각 사기죄가 성립하지 않음
대법원 1987. 1. 20. 선고 86도1728 판결
금융기관발행의 자기앞수표는 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있어 현금에 대신하는 기능을 하고 있으므로 절취한 자기앞수표를 현금 대신으로 교부한 행위는 절도행위에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함되는 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로 … 절도의 불가벌적 사후처분행위로서 사기죄가 되지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 절취한 자기앞수표를 현금 대신 사용한 행위：절도의 불가벌적 사후처분행위로서 사기죄 ✗
절취한 자기앞수표로 백화점에서 물건을 구입한 행위는 현금을 사용한 것과 다름없어 새로운 법익침해가 없으므로 절도의 불가벌적 사후행위에 불과하고 별도의 사기죄가 성립하지 않는다. 절취한 태블릿PC를 처분(매각)하는 행위 역시 절도로 영득한 재물을 처분한 것에 지나지 않아 원칙적으로 불가벌적 사후행위이다. 따라서 "매각행위와 구입행위가 각각 사기죄가 성립한다"고 한 본 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄷ. ✗ — 인지의 소급효에 의하여 범행시로 소급하여 친족관계가 인정되므로 친족상도례가 적용됨
대법원 1997. 1. 24. 선고 96도1731 판결
형법 제344조, 제328조 제1항 소정의 친족간의 범행에 관한 규정이 적용되기 위한 친족관계는 원칙적으로 범행 당시에 존재하여야 하는 것이지만, 부가 혼인 외의 출생자를 인지하는 경우에 있어서는 민법 제860조에 의하여 그 자의 출생시에 소급하여 인지의 효력이 생기는 것이며, 이와 같은 인지의 소급효는 친족상도례에 관한 규정의 적용에도 미친다고 보아야 할 것이므로, 인지가 범행 후에 이루어진 경우라고 하더라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 친족상도례의 규정이 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 인지의 소급효와 친족상도례：범행 후 인지하여도 민법 §860 소급효로 범행시 친족관계 인정 → 친족상도례 적용
甲이 A의 혼인 외의 출생자인 경우, 공판 중 A가 甲을 인지하면 민법 제860조의 소급효에 의하여 범행 당시로 소급하여 부자(직계혈족) 관계가 인정되므로 친족상도례(형법 제328조 제1항, 형 면제)가 적용된다. "친족상도례의 규정을 적용할 수 없어 형을 면제할 수 없다"고 한 본 지문은 옳지 않다. (다만 형법 제328조 제1항의 형 면제 규정은 헌법재판소 2024. 6. 27. 2020헌마468 등 헌법불합치 결정으로 현재 적용이 중지되어 있는데, 이는 출제 후의 사정이다.)
본 지문 → 옳지 않음.
ㄹ. ○ — 영장의 유효기간이 남아 있어도 집행을 마친 영장으로 다시 압수·수색할 수 없고 새 영장을 받아야 함
대법원 1999. 12. 1.자 99모161 결정
형사소송법 제215조에 의한 압수·수색영장은 … 거기에 기재되는 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기를 의미하는 것일 뿐이므로, 수사기관이 압수·수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수·수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되는 것이고, 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수·수색할 필요가 있는 경우라면 … 새로운 압수·수색영장을 발부 받아야 하는 것이지, 앞서 발부 받은 압수·수색영장의 유효기간이 남아있다고 하여 이를 제시하고 다시 압수·수색을 할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 종전 압수·수색영장의 유효기간 내 재압수·수색의 허용 여부
압수·수색영장은 한번 집행을 종료하면 효력이 상실되므로, 유효기간이 남아 있더라도 같은 주거를 다시 압수·수색하려면 새로운 영장을 발부받아야 한다. 본 지문은 옳다. 이 판례(99모161)는 제15회·제11회·제6회 형사법에도 출제되었다.
본 지문 → 옳다.
결론
주간 침입·야간 절취는 야간주거침입절도죄가 아니고(ㄱ, 2011도300), 집행을 마친 영장으로는 재압수·수색을 할 수 없어 새 영장이 필요하다(ㄹ, 99모161)는 점이 옳다. 반면 절취품의 매각·자기앞수표 사용은 불가벌적 사후행위여서 사기죄가 성립하지 않고(ㄴ, 86도1728), 인지의 소급효로 친족상도례가 적용된다(ㄷ, 96도1731). 따라서 옳은 것은 ㄱ, ㄹ로 정답은 ②이다.