제5회(2016년) 변호사시험 형사법 선택형 40번
문제
검사 P는 甲을 A에 대한 사기죄[사실 1]와 B에 대한 사기죄[사실 2]의 경합범으로 기소하였다. 제1심법원은 [사실 1]과 [사실 2] 모두를 인정하여 징역 1년 6월, 집행유예 2년을 선고하자 甲만이 항소하였다. 항소심법원은 [사실 1]에 대하여는 무죄를 선고하였으나, [사실 2]에 대하여는 유죄를 선고하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲이 상고포기를 하기 위해서는 이를 서면으로 하여야 하지만, 공판정에서는 구술로써 할 수 있다.
- ② 만약 항소심법원이 [사실 2]에 대하여 징역 6월의 실형을 선고하였다면, 그 형 선고는 불이익변경금지원칙에 반하여 위법하다.
- ③ 만약 항소이유서가 제출되지 않은 경우, 항소심법원은 그 제출기간의 경과를 기다리지 않고 변론을 종결하여 심판할 수 없다.
- ④ P만이 [사실 1]에 대하여만 상고한 경우, 대법원이 두 사실을 상상적 경합이 된다고 판단하고자 하더라도 [사실 2]에 대해서는 심판할 수 없다.
- ⑤ P만이 [사실 1]에 대하여만 상고한 경우, 대법원이 이를 유죄의 취지로 판단하고자 한다면, [사실 2]는 그대로 두고 [사실 1]만을 파기하여야 한다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
경합범으로 기소되어 제1심 모두 유죄 → 피고인만 항소 → 항소심 [사실1] 무죄·[사실2] 유죄가 된 사례에서, ① 상소포기의 방식, ② 불이익변경금지(집행유예→실형), ③ 항소이유서 미제출과 심판, ④·⑤ 검사만 무죄부분([사실1])에 상고한 경우 상고심의 심판범위(죄수관계에 따른 차이)를 묻는다. 옳지 않은 것을 고르는 문제이다.
근거 법령
형사소송법 제352조(상소취하 등과 그 방식) ① 상소의 포기 또는 취하는 서면으로 하여야 한다. 단, 공판정에서는 구술로써 할 수 있다.
형사소송법 제368조(불이익변경의 금지) 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다.
형사소송법 제342조(일부상소) ① 상소는 재판의 일부에 대하여 할 수 있다. ② 일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분의 관계에 있는 부분에 대하여도 효력이 미친다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제352조 · 제368조 · 제342조
각 지문 검토
① ○ — 상소포기는 서면으로 하되 공판정에서는 구술로 할 수 있음
상소의 포기 또는 취하는 서면으로 하여야 하지만, 공판정에서는 구술로써 할 수 있다(형사소송법 제352조 제1항). 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
② ○ — 집행유예 판결을 실형으로 변경하는 것은 형기가 단축되어도 불이익변경금지에 반함
피고인만 항소한 사건이므로 불이익변경금지원칙(형사소송법 제368조)이 적용된다. 제1심이 두 사실 전부에 대하여 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고하였는데, 항소심이 [사실1]을 무죄로 하면서 [사실2]에 대하여 징역 6월의 실형을 선고하였다면, 형기 자체는 단축되었더라도 집행유예가 붙은 형을 실형으로 바꾼 것은 피고인에게 더 불이익하므로 불이익변경금지원칙에 반하여 위법하다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
③ ○ — 항소이유서 제출기간이 지나기 전에는 그 경과를 기다리지 않고 변론을 종결하여 심판할 수 없음
항소인은 소송기록접수통지를 받은 날부터 20일 이내에 항소이유서를 제출할 수 있으므로(형사소송법 제361조의3 제1항), 항소이유서가 제출되지 않았더라도 항소심법원은 그 제출기간의 경과를 기다려야 하고, 그 기간이 지나기 전에 변론을 종결하여 심판할 수는 없다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
④ ✗ — 두 사실이 상상적 경합관계이면 무죄부분만 상고하여도 유죄부분도 상고심의 심판대상이 됨 (정답)
대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결
원심이 두개의 죄를 경합범으로 보고 한 죄는 유죄, 다른 한죄는 무죄를 각 선고하자 검사가 무죄부분만에 대하여 불복상고 하였다고 하더라도 위 두죄가 상상적 경합관계에 있다면 유죄부분도 상고심의 심판대상이 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상상적 경합과 일부상소：무죄부분만 상고해도 상상적 경합이면 상소불가분으로 유죄부분도 상고심 심판대상
검사(P)가 무죄부분인 [사실1]에 대해서만 상고하였더라도, 대법원이 [사실1]과 [사실2]를 상상적 경합관계(과형상 일죄)로 판단하는 경우에는 상소불가분의 원칙(형사소송법 제342조 제2항)이 적용되어 유죄부분인 [사실2]도 상고심에 이심되어 심판대상이 된다. "[사실2]에 대해서는 심판할 수 없다"고 한 본 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
⑤ ○ — 실체적 경합관계이면 상고하지 않은 유죄부분은 분리 확정되어 무죄부분만 파기함
대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결
… 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 항소심 판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고를 한 경우 피고인과 검사가 상고하지 아니한 유죄판결 부분은 상고기간이 지남으로써 확정되어 상고심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이라 할 것이므로 상고심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수 밖에 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 경합범의 일부상소에 따른 상소심의 심판범위
[사실1]과 [사실2]가 실체적 경합관계이면, 피고인과 검사가 상고하지 않은 유죄부분([사실2])은 상고기간 도과로 분리 확정되고 상고심에 계속된 것은 무죄부분([사실1])뿐이므로, 대법원이 [사실1]을 유죄 취지로 판단하더라도 [사실2]는 그대로 두고 [사실1]만 파기하여야 한다. 본 지문은 옳다. 이 판례(91도1402 전합)는 제15회 형사법 제25번에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳다.
결론
상소포기는 공판정에서 구술로 가능하고(①), 집행유예를 실형으로 바꾸는 것은 불이익변경금지 위반이며(②), 항소이유서 제출기간 경과 전 변론종결은 허용되지 않는다(③). ⑤는 실체적 경합을 전제로 무죄부분만 파기하는 것으로 옳다(91도1402). 반면 두 사실이 상상적 경합관계이면 무죄부분만 상고해도 유죄부분까지 상고심 심판대상이 되므로(80도384 전합), "[사실2]를 심판할 수 없다"고 한 ④가 옳지 않다.