제4회(2015년) 변호사시험 공법 선택형 1번
문제
조약과 국제법규에 관한 헌법재판소 결정에 부합하는 것을 모두 고른 것은?
ㄱ. 강제노동의 폐지에 관한 국제노동기구(ILO)의 105호 조약은 일반적으로 승인된 국제법규성이 인정된다.
ㄴ. 국제연합(UN)의 ‘인권에 관한 세계선언’ 및 국제연합교육과학문화기구와 국제노동기구가 채택한 ‘교원의 지위에 관한 권고’는 일반적으로 승인된 국제법규성이 인정되므로 국내법적 효력이 인정된다.
ㄷ. 국제노동기구 산하 ‘결사의 자유위원회’의 권고는 국내법과 같은 효력이 있거나 일반적으로 승인된 국제법규라고 볼 수 없다.
ㄹ. 마라케쉬협정은 적법하게 체결되어 공포된 조약이므로 국내법과 같은 효력을 갖는 것이어서, 마라케쉬협정에 의하여 관세법위반자의 처벌이 가중된다고 하더라도 이를 들어 법률에 의하지 아니한 형사처벌이라고 할 수 없다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㄹ
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
조약과 일반적으로 승인된 국제법규의 국내법적 효력·위헌심사 척도성에 관한 헌법재판소의 입장을 묻는 문제이다. 핵심은 헌법 제6조 제1항이 규정한 두 통로 — ① 헌법에 의하여 체결·공포된 조약, ② 일반적으로 승인된 국제법규 — 중 어디에 해당해야 국내법과 같은 효력을 갖는지, 그리고 단순한 국제기구의 권고·우리나라가 비준하지 않은 조약은 그 척도가 될 수 없다는 점이다.
근거 법령
헌법 제6조 제1항 헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제6조
따라서 ① 적법하게 체결·공포된 조약이거나 ② 일반적으로 승인된 국제법규여야 국내법적 효력이 인정된다. 우리나라가 비준하지 않은 조약이나 단순한 국제기구의 권고는 이 어느 통로에도 해당하지 않아 국내법적 효력이 없고, 위헌심사의 척도도 될 수 없다.
각 지문 검토
ㄱ. 부합하지 않음 — 미비준 ILO 제105호 조약은 일반적으로 승인된 국제법규 ✗
헌재 1998. 7. 16. 97헌바23(판시사항 [5], 결정요지 [5])
강제노동의 폐지에 관한 국제노동기구(ILO)의 제105호 조약은 우리나라가 비준한 바가 없고, 헌법 제6조 제1항에서 말하는 일반적으로 승인된 국제법규로서 헌법적 효력을 갖는 것이라고 볼 만한 근거도 없으므로 이 사건 심판대상 규정의 위헌성 심사의 척도가 될 수 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 조약·국제법규의 위헌심사 척도성：미비준 ILO 제105호 조약 사례
본 지문 → 헌재 결정에 부합하지 않음.
근거: 지문은 "ILO 제105호 조약은 일반적으로 승인된 국제법규성이 인정된다"고 단정하나, 헌재는 우리나라가 비준한 바 없고 일반적으로 승인된 국제법규로 볼 근거도 없어 그 국제법규성을 부정하였다. 청구인의 주장을 헌재의 결정인 것처럼 뒤집어 놓은 함정 지문이다.
ㄴ. 부합하지 않음 — 세계인권선언·교원지위권고는 국내법적 효력 ✗
헌재 1991. 7. 22. 89헌가106(판시사항 [4], 사립학교법 제55조 등 위헌심판)
국제연합(UN)의 "인권에 관한 세계선언"은 … 선언적인 의미를 가지고 있을 뿐 법적 구속력을 가진 것은 아니고, 우리나라가 아직 국제노동기구의 정식회원국은 아니기 때문에 이 기구의 제87호 조약 및 제98호 조약이 국내법적 효력을 갖는 것은 아니[다]. … 위 "교원의 지위에 관한 권고"는 … 직접적으로 국내법적인 효력을 가지는 것이라고도 할 수 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 국제법규의 국내법적 효력：세계인권선언과 교원지위권고 사례
본 지문 → 헌재 결정에 부합하지 않음.
근거: 세계인권선언은 선언적 의미를 가질 뿐 법적 구속력이 없고, 교원지위권고 역시 직접적인 국내법적 효력이 없다. 따라서 "국제법규성이 인정되므로 국내법적 효력이 인정된다"는 지문은 결정에 정면으로 배치된다.
ㄷ. 부합 — 결사의 자유위원회 권고는 국내법적 효력·국제법규성 ✗ (정답 구성)
헌재 2008. 12. 26. 2005헌마971(공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 위헌확인)
국제노동기구 "결사의 자유위원회", 국제연합 "경제적·사회적 및 문화적 권리위원회", 또는 경제협력개발기구(OECD) "노동조합자문위원회" 등이 우리나라에 대하여 가능한 한 빨리 모든 영역의 공무원들에게 근로3권을 보장할 것을 권고하고 있다고 하더라도 이는 권고에 불과한 것으로서 이를 심판대상조항들의 위헌심사 척도로 삼을 수는 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 국제기구 권고·미비준 협약의 위헌심사 척도성：ILO 결사의 자유위원회 권고 사례
본 지문 → 헌재 결정에 부합.
근거: 결사의 자유위원회의 권고는 "권고에 불과"하여 국내법과 같은 효력도, 일반적으로 승인된 국제법규도 아니다. 지문의 문구가 결정 취지와 그대로 일치한다.
ㄹ. 부합 — 마라케쉬협정에 의한 처벌 가중은 죄형법정주의 위반 ✗ (정답 구성)
헌재 1998. 11. 26. 97헌바65(판시사항 [4], 결정요지 [4])
마라케쉬협정도 적법하게 체결되어 공포된 조약이므로 국내법과 같은 효력을 갖는 것이어서 그로 인하여 새로운 범죄를 구성하거나 범죄자에 대한 처벌이 가중된다고 하더라도 이것은 국내법에 의하여 형사처벌을 가중한 것과 같은 효력을 갖게 되는 것이다. 따라서 마라케쉬협정에 의하여 관세법위반자의 처벌이 가중된다고 하더라도 이를 들어 법률에 의하지 아니한 형사처벌이라거나 행위시의 법률에 의하지 아니한 형사처벌이라고 할 수 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 조약에 의한 형사처벌 가중과 죄형법정주의：마라케쉬협정 사례
본 지문 → 헌재 결정에 부합.
근거: 마라케쉬협정은 적법하게 체결·공포된 조약으로 헌법 제6조 제1항에 따라 국내법과 같은 효력을 가지므로, 그에 의한 처벌 가중도 죄형법정주의(법률주의)에 위반되지 않는다. 지문이 결정요지 [4]를 거의 그대로 옮긴 것이다.
결론
헌재 결정에 부합하는 것은 ㄷ, ㄹ → 정답은 5번.
학습 포인트: 헌법 제6조 제1항의 두 통로(① 체결·공포된 조약, ② 일반적으로 승인된 국제법규)를 기억하라. 우리나라가 비준하지 않은 조약(ㄱ ILO 105호, ㄷ ILO 87·98·151호)과 단순한 국제기구의 권고·선언(ㄴ 세계인권선언·교원지위권고, ㄷ 결사의 자유위원회 권고)은 그 어느 통로에도 들지 못해 국내법적 효력이 없고 위헌심사 척도도 되지 못한다. 반면 적법하게 체결·공포된 조약(ㄹ 마라케쉬협정)은 국내법과 같은 효력을 가져 그에 의한 형벌 가중도 죄형법정주의 위반이 아니다.