제4회(2015년) 변호사시험 공법 선택형 4번
문제
권한쟁의심판에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 국가 또는 공공단체의 기관 상호간에 있어서의 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때에는 기관소송을 제기할 수 있으나, ｢헌법재판소법｣ 제2조의 규정에 의하여 헌법재판소의 관장사항으로 되는 소송은 기관소송의 대상에서 제외된다.
- ② 정부가 법률안을 제출하는 행위는 입법을 위한 하나의 사전 준비행위에 불과하고, 권한쟁의심판의 독자적 대상이 되기 위한 법적 중요성을 지닌 행위로 볼 수 없으므로, 정부가 개정법률안을 국회에 제출한 행위를 다투는 권한쟁의심판 청구는 부적법하다.
- ③ 예산 외에 국가의 부담이 될 계약체결에 대한 동의권은 국회에 속하나, 국회의원에게도 국회의 예산 외에 국가의 부담이 될 계약의 체결에 있어 동의권의 침해를 주장하는 권한쟁의심판의 청구인적격이 인정된다.
- ④ 지방자치단체는 기관위임사무의 집행에 관한 권한의 유무 및 범위에 관한 분쟁을 이유로 기관위임사무를 집행하는 국가기관 또는 다른 지방자치단체의 장을 상대로 권한쟁의심판을 청구할 수 없다.
- ⑤ 지방자치단체는 국회의 법률제정행위가 자신의 자치권한을 침해했다고 주장하면서 권한쟁의심판을 청구할 수 있다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
권한쟁의심판의 당사자적격·청구인적격 및 심판대상에 관한 문제이다. 핵심은 ③ — 권한쟁의심판에서 국가기관의 부분기관(국회의원)이 소속기관(국회)의 권한침해를 자신의 이름으로 주장하는 이른바 "제3자 소송담당"이 허용되지 않는다는 법리이다. 따라서 국회의원에게 국회의 동의권 침해를 주장할 청구인적격을 인정한 ③이 옳지 않다.
근거 법령
행정소송법 제3조 제4호 기관소송: 국가 또는 공공단체의 기관상호간에 있어서의 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때에 이에 대하여 제기하는 소송. 다만, 헌법재판소법 제2조의 규정에 의하여 헌법재판소의 관장사항으로 되는 소송은 제외한다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제3조
헌법재판소법 제61조 제2항 제1항의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여 이를 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제61조
각 지문 검토
① 옳음 — 기관소송에서 헌재 관장사항은 제외
헌법재판소법 제2조(관장사항) 헌법재판소는 다음 각 호의 사항을 관장한다.
1. 법원의 제청에 의한 법률의 위헌 여부 심판
2. 탄핵의 심판
3. 정당의 해산심판
4. 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판
5. 헌법소원에 관한 심판
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제2조
지문은 행정소송법 제3조 제4호 본문·단서를 그대로 옮긴 것이다. 기관 상호간의 권한 다툼은 원칙적으로 기관소송으로 다투나, 같은 호 단서는 "헌법재판소법 제2조의 규정에 의하여 헌법재판소의 관장사항으로 되는 소송은 제외한다"고 정한다. 위 헌법재판소법 제2조는 헌재의 관장사항으로 ① 위헌법률심판, ② 탄핵심판, ③ 정당해산심판, ④ 권한쟁의심판, ⑤ 헌법소원심판의 다섯 가지를 열거하는데(헌법 제111조 제1항도 동일하게 규정), 그중 제4호의 권한쟁의심판이 바로 "국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 간, 지방자치단체 상호간"의 권한의 존부·범위에 관한 다툼을 관장한다.
따라서 이러한 권한쟁의는 행정법원이 담당하는 기관소송이 아니라 헌법재판소의 권한쟁의심판으로 다투어진다(행정소송법 §3 4호 단서 → 헌재법 §2 4호로 연결). 이로써 양자의 관할이 명확히 구분된다 — 국가기관·지방자치단체 사이의 헌법·법률상 권한 분쟁은 헌재의 권한쟁의심판, 그 밖에 헌재 관장사항이 아닌 기관 상호간 권한 분쟁(예: 지방의회와 지방자치단체장 간 분쟁 등 개별 법률이 정한 경우)은 행정법원의 기관소송으로 처리된다.
본 지문 → 옳음(법령 그대로).
② 옳음 — 정부의 법률안 제출행위는 권한쟁의 대상 ✗
헌재 2005. 12. 22. 2004헌라3(서울특별시와 정부 간의 권한쟁의)
… 정부가 법률안을 제출하였다 하더라도 그것이 법률로 성립되기 위해서는 국회의 많은 절차를 거쳐야 하고, 법률안을 받아들일지 여부는 전적으로 헌법상 입법권을 독점하고 있는 의회의 권한이다. 따라서 정부가 법률안을 제출하는 행위는 입법을 위한 하나의 사전 준비행위에 불과하고, 권한쟁의심판의 독자적 대상이 되기 위한 법적 중요성을 지닌 행위로 볼 수 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 정부의 법률안 제출행위의 처분성 — 입법을 위한 사전 준비행위 · 표준판례: 권한쟁의심판의 대상적격 (2)
본 지문 → 옳음.
근거: 권한쟁의심판의 "처분"은 법적 중요성을 지닌 것이어야 하는데, 정부의 법률안 제출은 사전 준비행위에 불과해 처분성이 없어 그 자체를 다투는 청구는 부적법(각하)하다. 지문이 결정요지와 일치한다.
③ 옳지 않음 — 국회의원에게 국회의 동의권 침해 주장 청구인적격 ✗ (정답)
헌재 2008. 1. 17. 2005헌라10(국회의원과 대통령 등 간의 권한쟁의)
권한쟁의심판의 청구인은 청구인의 권한침해만을 주장할 수 있도록 하고 있을 뿐, 국가기관의 부분기관이 자신의 이름으로 소속기관의 권한을 주장할 수 있는 "제3자 소송담당"의 가능성을 명시적으로 규정하고 있지 않은 현행법 체계에서 국회의 구성원인 청구인들은 국회의 "예산 외에 국가의 부담이 될 계약"의 체결에 있어 동의권의 침해를 주장하는 권한쟁의심판을 청구할 수 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 권한쟁의심판의 제3자 소송담당 허용 여부：국회의원의 국회 동의권 침해 주장 사례
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 예산 외에 국가의 부담이 될 계약 체결에 대한 동의권은 국회에 속하는 권한이며, 현행법은 부분기관이 소속기관의 권한을 자기 이름으로 주장하는 "제3자 소송담당"을 인정하지 않는다. 따라서 국회의원 개인에게는 그 동의권 침해를 주장할 청구인적격이 부정된다. 지문은 "국회의원에게도 … 청구인적격이 인정된다"고 하여 결정과 정반대이다. (동지: 헌재 2007. 7. 26. 2005헌라8)
④ 옳음 — 지자체는 기관위임사무 분쟁을 이유로 권한쟁의 청구 ✗
헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2(당진군과 평택시 간의 권한쟁의)
청구인의 … 심판청구는 그 심판청구의 본질을 지방자치권의 침해로 볼 수 없으며, 지방자치단체인 청구인 당진군이 국가사무인 지적공부의 등록사무에 관한 권한의 존부 및 범위에 관하여 국가기관의 지위에서 국가로부터 사무를 위임받은 피청구인 평택시장을 상대로 다투고 있는 청구라고 할 것이므로, … 청구인의 권한에 속하지 아니하는 사무에 관한 권한쟁의심판청구라고 할 것이므로 부적법하다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 권한쟁의심판의 당사자적격 (2)
본 지문 → 옳음.
근거: 기관위임사무는 국가(위임기관)의 사무이지 지방자치단체의 자치권한이 아니므로, 그 집행권한의 분쟁은 지자체의 자치권 침해가 아니다. 따라서 지자체는 기관위임사무를 이유로 권한쟁의를 청구할 수 없다. 이 결정은 제5회 공법 제10번, 제6회 공법 제11번, 제13회 공법 제9번, 제15회 공법 제2번 등에서도 반복 출제된 권한쟁의 당사자적격의 대표 판례이다.
⑤ 옳음 — 지자체는 국회 법률제정행위로 자치권 침해를 주장하며 권한쟁의 청구 가능
헌재 2005. 12. 22. 2004헌라3(서울특별시와 정부 간의 권한쟁의)
권한쟁의심판의 심판대상은 "피청구인의 처분 또는 부작위로 인하여 청구인의 헌법상 또는 법률상의 권한이 침해되었는지 여부"인바(헌법재판소법 제61조 제2항), 이 사건 본안판단의 대상으로 된 것은 피청구인 국회의 법률제정행위로서 그 위헌 여부가 문제[된다].
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 권한쟁의심판의 대상적격 (2)
본 지문 → 옳음.
근거: 같은 2004헌라3 결정에서 헌재는 정부에 대한 청구(법률안 제출행위)는 각하하였으나, 국회의 법률제정행위가 지방자치단체(서울특별시)의 자치권한을 침해하였는지는 적법요건을 갖춘 것으로 보아 본안에서 판단(기각)하였다. 즉 지자체가 국회의 법률제정행위로 자치권 침해를 주장하며 권한쟁의를 청구하는 것 자체는 허용된다. 지문이 옳다.
결론
권한쟁의심판에 관하여 옳지 않은 것은 ③ → 정답은 3번.
학습 포인트: 권한쟁의심판에서 "제3자 소송담당"은 허용되지 않는다(③ 2005헌라10). 국회의원 개인은 국회의 권한(동의권 등) 침해를 자기 이름으로 다툴 수 없다. 함께 정리할 것 — 정부의 법률안 제출은 처분성 ✗(②), 기관위임사무 분쟁은 지자체 권한쟁의 ✗(④), 그러나 국회 법률제정행위로 인한 자치권 침해 주장은 청구 가능(⑤).